Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 208/3338/18
провадження № 51-3066 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7   на вирок Дніпровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                № 12018040160000740, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Верхнє-Синьовидне Сколівського району Львівської області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 ,  раніше неодноразово судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Заводського районного суду                    м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 6 грудня 2018 року, остаточно призначено  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання                                        з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 22 травня 2018 року по 29 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 4 квітня                       2018 року приблизно о 2 год., знаходячись на пр. Т. Шевченка, біля будинку № 38                     в м. Кам`янському  Дніпропетровської області, побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , який проходив біля вказаного будинку та розмовляв по мобільному телефону, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів,  з метою відкритого  викрадення чужого майна, підійшовши ззаду до останнього, вихопив з рук належний йому мобільний телефон «Huawei P Smart FIG-LX1». Після чого, побіг між будинками       АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , та зник з поля зору ОСОБА_8 , заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 6999 грн.
Дніпровський апеляційний суд 3 лютого 2020 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вирок Заводського районного суду                                      м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 6 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання                                      з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, виконувати самостійно. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що 17 липня 2019 року апеляційний суд провів судовий розгляд за його відсутності, не повідомивши про дату та час розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення на вирок районного суду. Також, на думку захисника, висновок апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі є необґрунтованим, а призначене засудженому до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки – занадто суворим.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу останнього. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 186 КК, а також вид та розмір призначеного засудженому покарання за вказане кримінальне правопорушення                      у виді позбавлення волі на строк 4 роки у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції оскільки він не був належно повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, внаслідок чого було порушено право на захист ОСОБА_6 , є обґрунтованими.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свобод            передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України як одна з основних засад судочинства.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) наголосив, що принципи змагальності та рівності сторін є наріжним каменем справедливого судового розгляду в розумінні  ст. 6 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свобод. Відповідно до них кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Суд визнав, що ці принципи є застосовними також у частині вручення сторонам судових документів.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Так, ч. 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо таким особам було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, а вони не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
За змістом ст. 111, ст. 134 КПК повідомлення учасників кримінального провадження  з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. В протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.
Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення по телефону або телеграмою. При цьому належним повідомленням є розпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані, які підтверджують факт повідомлення особи                      з приводу вчинення процесуальних дій  (ч. 3 ст. 111, ст. 135, ст. 136 КПК). 
Крім того, відповідно до положень статей 342, 345, 405 КПК, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. 
Проте, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою першого заступника прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що  сторона обвинувачення, не погоджуючись з постановленим вироком Заводського районного суду                                  м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року щодо             ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу. 
Однак Дніпровський апеляційний суд 3 лютого 2020 року розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за вказаною апеляційною скаргою за відсутності захисника. 
Так, відповідно до матеріалів справи, захисника ОСОБА_7 взагалі не було повідомлено про дату, час та місце розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, який відбувся 3 лютого 2020 року за участю прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий був доставлений до зали судового засідання на підставі ухвали суду від 27 грудня 2019 року. 
При цьому, перед початком судового розгляду апеляційний суд не переконався            у тому, чи належним чином повідомлено учасників кримінального провадження, які не прибули у судове засідання, про дату і час розгляду провадження.
Зазначене свідчить, що апеляційний суд не повідомив належним чином захисника ОСОБА_7 про дату, час і місце розгляду кримінального провадження щодо                 ОСОБА_6 , внаслідок чого останній не мав змоги користуватися правовою допомогою захисника.
Крім того, у касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції у передбаченому законом порядку не вирішувалось питання про відмову ОСОБА_6 від свого адвоката ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 2 ст. 20 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 54 КПК підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі постанови                      СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 22 травня 2018 року видано доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі,                    у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням від 22 травня 2018 року               № 004-0043367 (т. 1, а. п. 68). Відповідно до вказаного доручення воно діє до закриття кримінального провадження, закінчення останнього судового провадження                             з перегляду судових рішень , використання всіх національних засобів правового захисту. 
Разом з тим, згідно з технічним записом судового засідання суду апеляційної інстанції від 3 лютого 2020 року, ОСОБА_9 на запитання головуючого про те, чи він сам представляє свої інтереси, відповів, що так.
Однак апеляційний суд, не з`ясувавши дійсних мотивів такого твердження обвинуваченого, та чи дійсно він відмовляється від захисника, незважаючи на неодноразову участь захисника ОСОБА_7 у судових засіданнях в судах першої та апеляційної інстанцій у цьому провадженні, поспішно здійснив розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора за відсутності захисника, котрий не був повідомлений про дату, час і місце розгляду, що призвело до порушення права на захист ОСОБА_6 .  
З огляду на встановлені порушення, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду – скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК,                        з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, яке би відповідало вимогам  статей 370, 420 КПК.
Оскільки вирок Дніпровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 був звернутий до виконання, а останній відбуває покарання                                      в ДУ «Солонянська виправна колонія (№21)» та був доставлений на час розгляду провадження в суді касаційної інстанції до ДУ «Київський слідчий ізолятор», то                        у зв`язку зі скасуванням вироку апеляційного суду з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 підлягає негайному звільненню з місця відбування покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти негайно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                              ОСОБА_3