ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
 
25 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 428/6594/17
провадження № 51-3199км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного  кримінального суду у складі:
 
головуючого                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:                                     
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 , 
прокурора                                     ОСОБА_5 ,
засудженого                                 ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                     ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника                                     ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017130370001255, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Берестове Куп`янського району Харківської області, зареєстрованого в  АДРЕСА_1 , який фактично проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 листопада 2019 рокута ухвалу Луганського апеляційного суду від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
 
Відповідно до вимог ч. 5  ст.72 КК  (у редакції законів України від 26 листопада 2015 року №838-VIII та  від 18 травня 2017 року №2046-VIII) зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 квітня 2017 року до набуття вироком законної силиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
За цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не переглядаються.
 
Луганський апеляційний суд ухвалою від 24 червня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_9 змінив: виключив з вироку посилання на вчинення обвинуваченими злочину у стані алкогольного сп`яніння як на обставину, що обтяжує покарання.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 29 квітня 2017 року близько 3:45 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , попередньо підготувавши знаряддя та засоби вчинення кримінального правопорушення, зайшли у приміщення АЗК «ОККО», що на вул. Новікова, 14 у м. Сєвєродонецьку Луганської області, де ОСОБА_9 , тримаючи у руках іграшковий (імітаційний) пістолет, зовні схожий на справжній, почав погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, касиру ОСОБА_10 , яка сприйняла цей предмет як вогнепальну зброю. Після чого, незважаючи на зауваження потерпілої, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , намагаючись заволодіти грошовими коштами, проникли в місце з обмеженим доступом, де був розташований касовий апарат АЗК «ОККО». Однак відкрити касовий апарат вони не змогли з причин, що не залежали від їхньої волі. Після цього ОСОБА_6 відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном марки «Fly» моделі FS501 Nimbus 3 вартістю 750 грн, який лежав у прилавку біля касового апарата. У подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишили місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись майном потерпілої ОСОБА_10 на власний розсуд.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:
-         дії ОСОБА_6 не можуть бути кваліфіковані як проникнення до житла, іншого приміщення, чи сховища, оскільки об`єктивно можуть становити тільки напад з непридатними засобами, при якому обвинувачені не долали жодних перешкод у момент приходу до торгівельного залу магазину, що працює цілодобово і відкритий для вільного доступу покупців, а заволодіння телефоном потерпілої було здійснено ОСОБА_6 без корисного мотиву з метою запобігти їй викликати допомогу, про що свідчать показання ОСОБА_6 у судовому засіданні;
-          суд першої інстанції вийшов за межі обвинувального акта, яким ОСОБА_6 інкримінувалося проникнення у приміщення АЗС, до якого був вільний доступ та встановив, що обвинувачені проникли в обмежену для користування територію у приміщенні – місце касира;
-          суд використав для обґрунтування своїх висновків показання потерпілої ОСОБА_10 , які є суперечливими, зокрема, в частині наміру обвинувачених заволодіти коштами, які знаходились у касовому апараті АЗК «ОККО», з огляду на відсутність на ньому відбитків їхніх пальців, на що звертала увагу суду сторона захисту;
-         на обґрунтування своїх висновків про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно послалися на правові позиції щодо застосування норми права – кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище», викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження                   № 13-14кс18);
-          суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки вищезазначеним обставинам та безпідставно на обґрунтування своїх висновків послався на правові позиції ККС ВС, які прямо визначають необхідність встановлення окремо визначених фактів і надання доказів як передумову застосування таких висновків, однак яких не наводилося в обвинувальному акті та яких не було отримано в спосіб, який можна було б визначити за критерієм доведеності поза розумним сумнівом;
-         у своєму рішенні суд апеляційної інстанції зазначив, що обвинувачені та захисники жодного разу не поставили надані потерпілою ОСОБА_10 показання під сумнів, як і не просили визнати їх неналежними, недостовірними, чи недопустимими (а. 28), що не відповідає дійсності, оскільки про таку неузгодженість сторона захисту надавала суду відповідні усні заяви.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні:
- захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу;
- прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження та оцінки доказів.
 
Попри те, що захисник у касаційній скарзі стверджує, що не ставить питання про необхідність дослідження доказів у касаційному провадженні, встановлення та визнання доведеними обставин, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, водночас він ставить під сумнів достовірність показань потерпілої у частині наміру обвинувачених заволодіти коштами з касового апарата АЗК «ОККО», що не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненнінападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
 
Будучи допитаним у суді першої інстанції,  ОСОБА_6 не заперечував, що разом з ОСОБА_9 зайшли на АЗС за спиртним. Попросили пляшку горілки, після чого почалась сварка. Він забрав у продавчині мобільний телефон і вибіг на вулицю. Телефон викинув одразу ж після того, як вибіг на вулицю. Оскільки в той день у потерпілої був день народження, вважає, що вона перебувала у стані алкогольного сп`яніння. Домовленості з ОСОБА_9 про напад у них не було.
 
При постановлені вироку суд першої інстанції врахував показання потерпілої ОСОБА_10 про те, що 28 квітня 2017 року близько 3:00 у приміщення АЗС зайшли два чоловіки. Першим до каси підійшов ОСОБА_9 , а ОСОБА_6 зупинився біля стенда, що поруч з касою. ОСОБА_9 сказав їй, щоб вона стояла та не рухалася, вона не одразу зрозуміла, тому перепитала ОСОБА_9 , що він сказав. У цей момент ОСОБА_6 , обійшовши прилавок з касовим апаратом, підійшов до неї. Вона попередила останнього, що там де вона знаходиться, стороннім вхід заборонено. Однак, незважаючи на це, до неї підбіг і ОСОБА_9 , ставши поряд біля каси. Останній був у білих медичних рукавичках, вона помітила, що у нього з-під спортивної кофти стирчить дуло пістолета. Пістолет ОСОБА_9 тримав у правій руці. Вона мала намір вдарити ОСОБА_9 чашкою, щоб відштовхнути його, бо була дуже налякана. Але в цей час ОСОБА_9 сказав ОСОБА_6 : «Бери». Після чого останній почав щось шукати біля каси, схопив касовий апарат, намагаючись його потягти на себе, однак не зміг зрушити його з місця. Вони з ОСОБА_9 один одного штовхали, але ОСОБА_6 відштовхнув потерпілу, схопив її телефон, тривожну кнопку і побіг. Вона спробувала бігти за ОСОБА_6 , однак відчула удар по голові та поштовх, від чого впала на землю. Коли підвелась,то побачила, що ОСОБА_9 втікає, а за ним біжить молодший оператор АЗС «ОККО» ОСОБА_11 . Невдовзі останній повернувся. Через деякий час вони зупинили патрульну машину, яка проїжджала поряд, і розповіли патрульним про напад. Предмет, який вона побачила в ОСОБА_9 , сприйняла саме як пістолет, тобто зброю.
 
При цьому суд першої інстанції зазначив, що підстав ставити під сумнів показання потерпілої ОСОБА_10 не має та визнав ці показання достатніми у сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами для доведеності винуватості обвинувачених поза розумним сумнівом. Судом першої інстанції також враховано, що під час допиту потерпілої щодо відомих їй обставин у кримінальному провадженні обвинувачені та сторона захисту не просили визнати показання потерпілої неналежними, недостовірними чи недопустимими, та стороною захисту не надано суду будь-яких об`єктивних обґрунтувань, на підставі яких можна було б вважати, що потерпіла недоброчесна чи в будь-який інший спосіб зацікавлена в результатах розгляду даного кримінального провадження або перебуває у неприязних стосунках з обвинуваченими, через що може їх обмовити.
 
Доводи сторони захисту про те, що вони в усній формі просили визнати показання потерпілої недостовірними, неналежними чи недопустимими, є безпідставними, оскільки не відповідають матеріалам провадження, а саме звукозаписам судових засідань.
 
Судом першої інстанції також враховано, що крім наведених показань потерпілої, винуватість ОСОБА_6 підтверджується й іншими зібраними доказами, а саме: показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він разом із патрульними наздогнав нападників, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16  – патрульних, які затримували ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , даними висновків експертиз № 19/113/6-3/280е від 15 червня 2017 року, № 19/113/9-3/477-108е від 29 травня 2017 року, № 19/113/6-1/267е від 8 червня 2017 року, протоколами огляду місця події від 29 квітня 2017 року, затримання особи від 29 квітня 2017 року, проведення слідчих експериментів від 1 травня 2017 року з відеозаписами до них та іншими зібраними доказами, дослідженими судом у їх сукупності.
 
Вищевказані докази були ретельно досліджені судом першої інстанції та визнані достатніми й допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять обвинувачення, висунуте  ОСОБА_6 . 
 
На підставі аналізу цих доказів суд першої інстанції, виходячи з конкретних обставин провадження, дійшов висновку, що об`єктивні дані спростовують доводи сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення в інше приміщення.
 
Судом першої інстанції уточнено викладені в сформульованому обвинуваченні події, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 проникли в обмежену для користування територію у приміщенні – місце касира, що не відображено в обвинуваченні, хоча відображено в кваліфікації дій обвинувачених як проникнення до іншого приміщення, і що відповідає обвинуваченню, сформованому державним обвинуваченням.
 
Суд першої інстанції зазначив, що такі уточнення формулювання не є зміною висунутого обвинувачення, яким обмежений суд відповідно до частин 1, 3 ст. 337 КПК чи виходом за його межі, оскільки під час змін формулювання не відбулось зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, і не встановлено нових фактичних обставин кримінального правопорушення, зміни яких властиві лише стороні обвинувачення – прокурору.
 
Апеляційний суд, розглядаючи провадженняв апеляційному порядку за скаргами обвинувачених та їхніх захисників, ретельно дослідив матеріали кримінального провадження та дійшов переконливого висновку про те, що винуватість обвинувачених повністю підтверджується наявними у провадженні доказами.
 
Також апеляційний суд дав оцінку доводам, наведеним захисником ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, щодо відсутності в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в інше приміщення, стосовно нападу з непридатними засобами тащодо заволодіння телефоном без корисного мотиву і визнав ці доводи необґрунтованими.
 
При цьому суд апеляційної інстанції дав належну оцінку версії сторони захисту про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_6 прийшли у приміщення АЗС «ОККО» з метою придбання алкогольних напоїв, а не з метою пограбування, а вже потім у ОСОБА_9 стався конфлікт з продавцем АЗС на ґрунті непорозуміння, під час якого ОСОБА_6 забрав у продавця належний останній мобільний телефон сенсорного типу. 
 
Суди першої та апеляційної інстанцій на підтвердження своїх висновків обґрунтовано послалися на правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18), згідно з якою дії особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо), мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням в інше приміщення чи сховище. 
Так само слушним є посилання суду апеляційної інстанції на правову позицію, викладену в наведеній вище постанові Великої Палати та продубльовану в постанові Касаційного кримінального суду від 2 жовтня 2019 року (справа            № 229/349/18, провадження № 51-3619 км 19), згідно з якою проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. 
 
Таким чином, проаналізувавши доводи апеляційних скарг (які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі), апеляційний суд надав їм належну оцінку. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
 
З огляду на зазначене в касаційній скарзі не наведено доводів про допущення під час розслідування чи судового розгляду провадження таких порушень, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення або спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
 
З огляду на вищезазначене відсутні обґрунтовані підстави для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 .
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 листопада 2019 рокута ухвалу Луганського апеляційного суду від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , -  без задоволення.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                 ОСОБА_3