СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2021 р.                                                               Справа № 922/2919/20  
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В., суддя  Пелипенко Н.М. 
секретар судового засідання Євтушенко Є.В.
за участю представників:
від позивача –  Заболотний А.М. (адвокат), за довіреністю та свідоцтвом;
від відповідача – Засядько М.В. (адвокат), за довіреністю та свідоцтвом; 
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування", м.Київ, в особі філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування", смт.Донець Харківської області вх. № 390 Х/З на рішення господарського суду Харківської області від 23.12.2020 р. у справі № 922/2919/20 (суддя – Калантай М.В., повний текст складено та підписано 04.01.2021 р.)
за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування", м.Київ, в особі філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування", смт.Донець Харківської області
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м.Харків   
про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

04.09.2020 р. Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування" (далі – АТ "Укргазвидобування" в особі філії ГПУ "Шебелинкагазвидобування", позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (далі – АТ "Оператор ГРС "Харківгаз", відповідач) про зобов`язання відповідача внести в інформаційну платформу оператора газотранспортної системи – ТОВ «Оператор ГТС України» дані щодо передачі природного газу АТ «Укргазвидобування» в розподільні мережі АТ «Оператор ГРС «Харківгаз» з урахуванням зазначених у прохальній частині позову обсягів передачі природного газу через вимірювальні дільниці.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що відповідач безпідставно ухиляється від підписання актів приймання-передачі природного газу за період з травня 2019 року по червень 2020 року та безпідставно подає оператору газотранспортної системи занижені обсяги переданого природного газу від АТ «Укргазвидобування» до газорозподільної системи АТ «Харківгаз».
09 листопада 2020 року позивач звернувся до суду першої інстанції із заявою про зміну предмету позову, відповідно до якої він просить зобов`язати відповідача внести до Інформаційної платформи операторів газотранспортної системи - Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (до 31 грудня 2019 року) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (з 1 січня 2020 року) дані про обсяги подач природного газу Акціонерним товариством "Укргазвидобування" у віртуальній точці входу з газорозподільної системи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" в розрізі газовидобувних підприємств, згідно з місячними звітами (щодобовими роздруківками) з вузлів обліку газу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" з врахуванням обсягів передачі природного газу через вимірювальні дільниці:
- м.Красноград (УКГП Ланна): Травень 2019 р. - 392,038тис.м.куб., Червень 2019 р. - 292,226тис.м.куб., Липень 2019 р. 330,9630тис.м.куб., Серпень 2019 р. - 372,1480тис.м.куб., Вересень 2019 р. - 626,1800тис.м.куб., Жовтень 2019 р. - 1364,398тис.м.куб., Листопад 2019 р. - 3081,014тис.м.куб., Грудень 2019 р. - 3825,039тис.м.куб., Січень 2020 р. - 4447,695тис.м.куб., Лютий 2020 р. - 3957,778тис.м.куб., Березень 2020 р. - 2638,62тис.м.куб., Квітень 2020 р. - 1684,93тис.м.куб., Травень 2020 р. - 719,73тис.м.куб., Червень 2020 р. - 326,857тис.м.куб.;
- ГРС Кегичівка: Червень 2019 р. - 99,503тис.м.куб., Липень 2019 р. - 113,1150тис.м.куб., Серпень 2019 р. - 106,3420тис.м.куб., Вересень 2019 р. - 180,7100тис.м.куб., Жовтень 2019 р. - 465,877тис.м.куб., Листопад 2019 р. -1083,667тис.м.куб., Грудень 2019 р. - 1277,361тис.м.куб., Січень 2020 р. - 1392,411тис.м.куб., Лютий 2020 р. - 1261,086тис.м.куб., Березень 2020 р. - 921,021тис.м.куб., Квітень 2020 р. - 598,693тис.м.куб., Травень 2020 р. - 252,861тис.м.куб., Червень 2020 р. - 112,666тис.м.куб.;
- Балаклійська ГРС: Серпень 2019 р. - 447,4840тис.м.куб., Вересень 2019 р. - 544,9270тис.м.куб., Жовтень 2019 р. - 1071,216тис.м.куб., Листопад 2019 р. - 2910,151тис.м.куб., Грудень 2019 р. - 3431,876тис.м.куб., Січень 2020 р. - 3755,004тис.м.куб., Лютий 2020 р. - 3454,375тис.м.куб., Березень 2020 р. - 2491,737тис.м.куб., Квітень 2020 р. - 1447,781тис.м.куб., Травень 2020 р. - 604,246тис.м.куб., Червень 2020 р. - 362,361тис.м.куб.
Протокольною ухвалою суду від 25.11.2020 р. дану заяву позивача прийнято до розгляду та подальший розгляд справи здійснено з її урахуванням.
Рішенням господарського суду Харківської області від 23.12.2020 р. у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.
Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що:
- сторони не визначили щодо УКПГ Ланна та УКПГ Кегичівка порядку приймання-передачі газу;
- показники обсягу природного газу (заявлені позивачем для внесення до інформаційної платформи операторів ГТС) підтверджуються ГПУ «Шебелинкагазвидобування» актами приймання-передачі газу, які в свою чергу, оформлені з порушенням порядку п. 5.5 Технічної угоди № 4 від 27.09.2013 р. та отримані з вузлів обліку газу, які не є комерційними;
- АТ «Харківгаз», як оператор ГРМ, надійлений правом контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку, а матеріали справи не містять висновків експертизи, які б спростовували зауваження АТ «Харківгаз» до складових ВОГ УКПГ Ланна та УКПГ Кегичівка, Балаклійської ГРС, та висновків щодо можливості їх використання як комерційних;
- позивачем обрано неефективний спосіб захисту своїх прав, а позовні вимоги є передчасними, оскільки таким вимогам повинні передувати своєчасні дії позивача, направлені на приведення ВОГ у відповідність до правил експлуатації, нормативам та стандартам; приведення взаємовідносин щодо приймання-передачі газу з Оператором ГРМ у відповідність до вимог Кодексу ГРМ шляхом укладення Технічної угоди (з визначенням всіх наявних пунктів приймання-передачі газу), у формі та порядку, затвердженому цим Кодексом.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, АТ "Укргазвидобування" в особі філії ГПУ "Шебелинкагазвидобування" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.
Скаржник стверджує, що сам факт зняття власних пломб представниками АТ «Харківгаз» з вузлів обліку природного газу, що належать АТ «Укргазвидобування» не позбавляє їх статусу комерційних, адже відповідно до п. 9 гл. 2 розділу ІХ Кодексу ГРС встановлення пломб є правом, а не обов`язком сторони, що не є власником комерційного ВОГ.
Посилаючись на лист ДП «Укрметртестстандарт» № 39-21/126 від 16.07.2019 р., скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що свідоцтва про повірку ЗВТ в даному випадку не свідчать про їх придатність.
В апеляційній скарзі позивач також не погоджується з результатами проведених досліджень ДП «Укрметртестстандарт» щодо спірних ВОГ.
Інші доводи апеляційної скарги переважно дублюють обґрунтування та підстави позову, які викладені позивачем у своїй позовній заяві.
У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 р. строк, від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Після закінчення судового засідання 22.02.2021 р. від позивача через канцелярію суду отримані письмові пояснення у справі.
На виконання ухвали суду апеляційної інстанції від 22.02.2021 р. від відповідача 22.03.2021 р. отримані пояснення, за якими фактичний обсяг природного газу, що переданий позивачем до ГРМ АТ «Харківгаз» підтверджується складеними відповідачем актами фактичних витрат та виробничо-технологічних витрат по відповідній ГРС, що узгоджується з вимогами п. 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС.
Того ж дня, 22.03.2021 р. від позивача надійшли письмові пояснення на виконання зазначеної ухвали суду, до яких додані договори транспортування природного газу, укладені між позивачем та АТ «Укртрансгаз», ТОВ «Оператор ГРС України».
24.03.2021 р. відповідачем надані додаткові письмові пояснення, в яких АТ «Харківгаз», серед іншого, заперечує проти врахування при розгляді справи документів, доданих позивачем до своїх письмових пояснень – договорів транспортування природного газу, оскільки останні подані без дотримання вимог ст. 80 ГПК України.  
Представник позивача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, в т.ч. викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.
Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, АТ "Оператор ГРС "Харківгаз" є оператором газорозподільних мереж, який здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП №201 від 16.02.2017.
АТ "Укргазвидобування" в особі філії ГПУ "Шебелинкагазвидобування" є суміжним газодобувним підприємством, яке подає природний газ у газорозподільну систему відповідача.
Постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" затверджено Кодекс газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
27 вересня 2013 року між Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії ГПУ "Шебелинкагазвидобування" (Сторона 1) та Публічним акціонерним товариством "Харківгаз" (Сторона 2) укладено Технічну угоду про умови приймання передачі природного газу №4.
Відповідно до пункту 1.1 Технічної угоди №4 від 27.09.2013, ця технічна угода визначає порядок приймання-передачі природного газу Стороною 1 до газопроводів Сторони 2. Перелік пунктів приймання-передачі газу ГВС, ПВВГ, ГРС (далі - ПППГ), згідно з якими Сторона 1 передає газ Стороні 2, наведено в додатку "Перелік пунктів приймання-передачі природного газу", який є невід`ємною частиною цієї Технічної угоди.
Проте, до додатку 1 Технічної угоди "Перелік пунктів приймання-передачі природного газу" не включено вузли обліку природного газу УКПГ Ланна та УКПГ Кегичівка, що свідчить про те, що сторони не обумовили щодо даних вузлів обліку газу порядок приймання-передачі газу, оформлення актів приймання-передачі газу тощо.
Пунктом 1.2 Технічної угоди №4 від 27.09.2013 сторони визначили, що на кожен ПППГ сторони складають Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін зі схемою підключення ПППГ.
Розділом 5 Технічної угоди №4 від 27.09.2013 передбачений порядок оформлення актів приймання-передачі газу.
Згідно з п.5.1 Технічної угоди №4 від 27.09.2013, кількість переданого та прийнятого газу за календарний місяць визначається диспетчерськими службами сторін на підставі показань вимірювальних комплексів комерційних вузлів обліку газу.
Пунктом 5.3 Технічної угоди №4 від 27.09.2013 сторони встановили, що місячний акт приймання-передачі газу (з розшифруванням по кожному ПППГ) складається та підписується представниками Сторони 1 та Сторони 2 п`ятого числа місяця, наступного за звітним, у чотирьох примірниках українською мовою - по два примірники кожній стороні. Підставою для складання місячних актів приймання-передачі газу є подобова роздруківка за звітний місяць (погодинна роздруківка об`ємів протранспортованого газу надається по вимозі Сторони 2, при виникненні спірних питань) з автоматичних обчислювачів для кожного комерційного вузла обліку газу. У разі допущення помилки в одному з місячних актів її треба виправити і оформити окремим протоколом.
Згідно з п. 5.4 Технічної угоди №4 від 27.09.2013, місячні акти приймання-передачі, оформлені та підписані представниками сторін, та роздруківки з автоматичних обчислювачів повинні зберігатися у Сторони 1 та Сторони 2 протягом одного року, після чого мають бути передані до архіву.
Відповідно до пункту 5.5 Технічної угоди №4 від 27.09.2013, у разі непідписання Стороною 2 місячних актів приймання-передачі Сторона 1 оформляє акти в односторонньому порядку на підставі показників приладів обліку власника комерційного ПППГ, про що сповіщає Сторону 2. Указані односторонні акти вважаються чинними для сторін і діють до їх скасування в установленому порядку.
Відповідно до пункту 10.1 Технічної угоди №4 від 27.09.2013, ця технічна угода укладена на термін до 31.12.2013, набирає чинності з дня її підписання та вважається щорічно продовженою, якщо за місяць до закінчення строку однією із сторін не буде заявлено про відмову від цієї технічної угоди або її перегляд.
Сторонами до матеріалів справи не надано доказів припинення дії Технічної угоди № 4 від 27.09.2013.
Згідно з рішенням акціонера №237 від 21.05.2018, Статуту позивача, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №25264612 від 21.05.2020 найменування ПАТ "Укргазвидобування" змінено на АТ "Укргазвидобування".
22 травня 2019 року внесено зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме зареєстровано зміну повного найменування Публічне акціонерне товариство "Харківгаз" на АТ "Оператор ГРС "Харківгаз".
Як зазначає позивач у позові, з травня 2019 року АТ "Харківгаз" не підписує місячні Акти приймання-передачі природного газу, який надходить з мереж Філії ГПУ "Шебелинкагазвидобування" АТ "Укргазвидобування" в мережі АТ "Харківгаз", мотивуючи це тим, що вузли обліку природного газу на УКПГ Ланна, УКПГ Кегичівка, Балаклійської ГРС виведено з комерційної експлуатації. Посилаючись на п. 5 глави 5 розділу XII Кодексу газотранспортної системи, позивач вказує, що для здійснення Оператором газотранспортної системи алокації (обліку) подач природного газу газовидобувного підприємства в точках входу з газорозподільних систем (місце надходження природного газу від газодобувного підприємства в точці його підключення до газорозподільної системи) оператор газотранспортної системи використовує інформацію, про такі обсяги подач, надану оператором газорозподільної системи (в розрізі газовидобувних підприємств). Таким чином, обсяги видобутого філією ГПУ "Шебелинкагазвидобування", які передано на потреби виконання спеціальних обов`язків НАК "Нафтогаз України" на підставі показів вузлів обліку природного газу про фактичну подачу в газорозподільні мережі АТ "Харківгаз", які не визнані АТ "Харківгаз", Оператором газотранспортної системи взагалі не алокуються (не обліковуються), чим занижуються обсяги товарного газу поданого в ГТС.  У зв`язку з наведеним, за період з травня 2019 року по червень 2020 року виник негативний небаланс газу по вузлам обліку природного газу УКПГ Ланна, УКПГ Кегичівка, Балаклійської ГРС.
Наведені обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до господарського суду.
AT "Харківгаз", в порядку пункту 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем, здійснено перевірку стану вузлів обліку газу УКПГ Ланна, УКПГ Кегичівка, Балаклійської ГРС. 
Щодо УКПГ Ланна встановлені наступні обставини: 03.06.2019 за результатами перевірки AT "Харківгаз" складено акт перевірки стану вузла обліку природного газу зі звужуючим пристроєм №318 від 03.06.2019, в якому викладено висновок щодо виявленої невідповідності максимальної границі вимірювання перетворювача тиску згідно зі свідоцтвом про повірку вимірювального комплексу Флоутек Тм №019, максимальної границі вимірювання тиску згідно з протоколом розрахунку витратоміру та фактичного значення границі вимірювання тиску згідно з вимірювальним комплексом.
06.06.2019 за результатами перевірки AT "Харківгаз" складено акт перевірки стану вузла обліку природного газу зі звужуючим пристроєм №2181 від 06.06.2019, з висновком щодо відсутності формуляру на комплекс для перевірки комплектуючих виробів комплексу на предмет його відповідності, порушення п. 9.1. Методики повірки МПУ 290/03-2013; відсутності маркування обчислювача, порушення пп.2 п. 9.1. Методики повірки МПУ 290/03-2013; неможливості, відповідно до п. 10.2 МПУ 290/03-2013 проведення позачергової повірки; не усунення недоліків згідно з актом від 03.06.2019; невідповідності складу комплексу згідно із свідоцтвом про повірку від 13.09.2018 до конфігурації вимірювального комплексу "Флоутек Тм". У висновку також зазначено, що до усунення зауважень вимірювальний комплекс не може використовуватись для комерційного обліку.
Відповідно до Акту контрольного вузла обліку природного газу зі звужуючим пристроєм №329 від 30.07.2019, АТ "Харківгаз" перевірено готовність вводу комерційного ВОГ до експлуатації. При проведенні перевірки виявлено наступні зауваження, щодо невідповідності наданого проекту вимогам Кодексу ГРС, ДБН та ДСТУ; невідповідності монтажу комерційного ВОГ вимогам Кодексу ГРС, не надано акт розмежування балансової належності, не надано оригіналів паспортів перетворювачів. За виявленими зауваженнями, викладено висновок - не може використовуватися як комерційний та не готовий до введення у комерційну експлуатацію.
В акті АТ "Харківгаз" щодо заміни діафрагми на звужуючому пристрої розташованому на витратомірному вузлі УКПГ Ланна від 28.10.2019 зафіксовано, що раніше виявлені порушення не усунені, а також зазначено щодо можливості прийняття в комерційну експлуатацію ВОГ після усунення попередніх зауважень та приведення ВОГ у відповідність до вимог чинного законодавства.
Щодо УКПГ Кегичівка встановлені наступні обставини: 24.06.2019 за результатами перевірки АТ "Харківгаз" складено акт перевірки стану вузла обліку природного газу зі звужуючим пристроєм №323 від 24.06.2019, в якому викладено висновок щодо виявленої невідповідності технічного стану вузла обліку газу вимогам діючих нормативних документів, а саме: обчислення тиску газу проводиться надлишковим датчиком тиску; в обчислювачі відсутній захист від несанкціонованого втручання в роботу комплексу; відсутні паспорта на складові комплексу; відсутня проектно-технічна документація на ВОГ, що унеможливлює проведення перевірки на відповідність складу ВОГ. У висновку також зазначено, що враховуючи порушення ВОГ УКПГ Кегичівка не може використовуватись як комерційний.
В актах АТ "Харківгаз" щодо заміни діафрагми на звужуючому пристрої розташованому на витратомірному вузлі УКПГ Кегичівка від 28.10.2019 та від 28.04.2020 зафіксовано, що раніше виявлені порушення не усунені, та викладено висновок щодо можливості прийняття в комерційну експлуатацію ВОГ після усунення попередніх зауважень та приведення ВОГ у відповідність до вимог чинного законодавства.
Щодо Балаклійської ГРС встановлені наступні обставини: 29.08.2019 за результатами перевірки АТ "Харківгаз" складено акт перевірки стану вузла обліку природного газу зі звужуючим пристроєм №339 від 29.08.2019, в якому викладено висновок щодо виявленої невідповідності схеми ВОГ робочому проекту, який погоджено АТ "Харківгаз"; складові витратомірного комплексу не відповідають проектному рішенню; а також встановлено відсутність оригіналів Паспорту витратомірної ділянки; відсутність формуляру на комплексу Флоутек ТМ; заводське налаштування перепаду тиску, які входять до складу ВОГ змінено. Висновок - до моменту усунення зазначених порушень, ВОГ не може вважатися комерційним.
21.11.2019 за результатами перевірки АТ "Харківгаз" складено акт перевірки стану вузла обліку природного газу зі звужуючим пристроєм №192/11 від 21.11.2019, з висновком щодо неусунення попередніх зауважень, неможливості використання ВОГ як комерційного.
02.03.2020 за результатами перевірки АТ "Харківгаз" складено акт перевірки стану вузла обліку природного газу зі звужуючим пристроєм №374 від 02.03.2020, в якому повторно зафіксовані раніше виявлені порушення. За виявленими зауваженнями, викладено висновок - не може використовуватися як комерційний та не готовий до введення у комерційну експлуатацію.
За поясненнями відповідача, при проведенні сумісної перевірки вузла обліку газу проводилася перевірка окремих складових засобів вимірювальної техніки зразковим приладом ГПУ "Шебелинкагазвидобування" для перевірки метрологічних характеристик, що передбачає зняття пломб з окремих складових. Пломби були зняті за домовленістю представників обох сторін. Повторне опломбування не проводилося у зв`язку з виявленими та зафіксованими у акті зауваженнями.
Під час розгляду справи місцевим господарським судом відповідачем до матеріалів справи надані висновки ДП "Укрметртестстандарт" за результатами проведеної експертизи та інспектування монтажу ВОГ на відповідність вимогам чинних нормативних документів та вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586.1:2009 УКПГ Ланна та УКПГ Кегичівка:
- По УКПГ Ланна:
звіт №2382 від 14.09.2020 про інспектування монтажу автоматизованої вимірювальної системи: Висновок про відповідність монтажу автоматизованої вимірювальної системи природною газу НД: Монтаж вузла обліку не відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586.(1,2,5):2009;
протокол №2382 від 14.09.2020 про інспектування вимірювальної системи (вузла обліку газу: Таблиця 5. (Відповідність вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586.(1,2,5):2009). Висновок: не відповідає вимогам п.п. 7.1.5 ДСТУ ГОСТ 8.586.1:2009: Таблиця 7. (Результати вимірювань довжини прямолінійних ділянок ВТ до та після СД). Висновок: монтаж вузла обліку не відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586.1:2009.
- По УКПГ Кегичівка:
звіт №2383 від 15.09.2020 про інспектування монтажу автоматизованої вимірювальної системи: Висновок про відповідність монтажу автоматизованої вимірювальної системи природною газу НД: Монтаж вузла обліку не відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586.(1,2,5):2009.
Протокол №2383 від 15.09.2020 про інспектування вимірювальної системи (вузла обліку газу): Таблиця 5. (Відповідність вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586.(1,2,5):2009). Висновок: не відповідає вимогам п.п. 7.1.5 ДСТУ ГОСТ 8.586.1:2009; Таблиця 7. (Результати вимірювань довжини прямолінійних ділянок ВТ до та після СД). Висновок: монтаж вузла обліку не відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586. (1,2,3):2009.
Крім того, відповідачем також були надані висновки проведеної ДП "Укрметртестстандарт" експертної повірки вимірювального комплексу Балаклійської ГРС на предмет оцінки відповідності законодавчо регульованих ЗВТ вимогам технічних регламентів, встановлення відповідності комплектності вимірювальних комплексів даним формуляру в частині складових комплексу, а саме: вимірювальних перетворювачів диференційного тиску та температури. Висновок за результатами експертної повірки: наданий на експертну повірку комплекс вимірювальний "Флоутек-ВР-2" зав. №2-2902 визнано таким, що не відповідає встановленим вимогам, на підставі невідповідності критеріям, встановленими п. 9.1. методики повірки МПУ 290/03-13.
Тобто, за результатами експертизи та інспектування монтажу вимірювальних комплексів УКПГ Ланна та УКПГ Кегичівка встановлено невідповідність умовам монтажу. За результатами експертної повірки вимірювальної техніки Балаклійської ГРС виявлено невідповідність встановленим вимогам, на підставі невідповідності критеріям, визначеним п. 9.1. методики повірки МПУ 290/03-13.
Пунктом 3 глави 1 розділу IX Кодексу газорозподільних систем (в редакції від 01.05.2019, яка була чинною на початок заявленого у справі періоду – травень 2019 року) передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Пунктами 1, 2 глави 2 розділу ІІІ Кодексу ГТС (в ред. від 01.05.2019) встановлено, що приймання-передача природного газу у фізичних точках входу та точках виходу здійснюється виключно за наявності комерційного ВОГ (ПВВГ).
Комерційний облік природного газу проводиться на комерційному ВОГ (ПВВГ) сторони, що передає природний газ. Якщо у сторони, що передає газ, відсутній комерційний ВОГ (ПВВГ), комерційний облік природного газу проводиться на комерційному ВОГ (ПВВГ) сторони, що приймає газ.
Отже, необхідною умовою для використання інформації у взаємовідносинах та взаєморозрахунків між суб`єктами ринку природного газу щодо об`ємів (обсягів) передачі природного газу є отримання таких даних на підставі комерційних вузлів обліку газу.
Згідно з абзацом 2 пункту 2 глави 1 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, доступ газодобувних підприємств та виробників біогазу чи іншого виду газу з альтернативних джерел, а також суміжних операторів газорозподільної системи з метою забезпечення передавання видобутого (виробленого) ними газу в ГРМ та відповідно отримання газу з ГРМ надається за умови та на підставі укладеної ними з Оператором ГРМ (до ГРМ якого підключені їх об`єкти) технічної угоди про умови приймання-передачі газу ГРМ, яка укладається з урахуванням вимог глави 2 цього розділу.
Згідно з п. 9 глави 2 розділу ІІІ Кодексу ГТС, особливості обліку природного газу у точках входу та точках виходу між оператором газотранспортної системи та операторами суміжних систем (окрім оператора газорозподільних систем) або іншими суб`єктами, безпосередньо підключеними до газотранспортної системи, регулюються Кодексом та технічною угодою, що укладається між вказаними суб`єктами (далі - Технічна угода). Особливості обліку природного газу у точках входу та точках виходу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи регулюються положеннями Кодексу та у випадку необхідності Технічною угодою, яка не може суперечити положенням Кодексу.
Відповідно до п. 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Положеннями глави 2 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем встановлений порядок комерційного обліку в точках його надходження в газорозподільні мережі від газодобувних підприємств (ГДГІ), зокрема:
- для визначення об`єму (обсягу) надходження природного газу в ГРМ від ГДП (ВБГ) приймаються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ приймаються дані комерційного вузла обліку ГДП (ВБГ) – п. 3;
- при виході з ладу комерційного вузла обліку на ГРС (НВВГ) кількість поданого природного газу за звітний період визначається за даними дублюючого ВОГ (ЗВТ), а при його (їх) відсутності згідно з вимогами цього Кодексу – п. 8;
- суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ, має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку. У разі необхідності позапланового контрольного огляду та/або технічної перевірки комерційного ВОГ власник комерційного ВОГ має бути письмово повідомлений про здійснення таких заходів. Перевірка (огляд) проводиться у присутності інженерно- технічного персоналу власника вузла обліку не пізніше ніж у п`ятиденний строк з дня надходження письмового повідомлення – абз. 1 п. 9;
- у разі виникнення між суміжними суб`єктами ринку газу (крім споживачів) спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму газу або технічних та метрологічних характеристик ЗВТ сторони (або одна зі сторін) мають право вимагати проведення експертизи ЗВТ та/або пломб, перевірки метрологічних характеристик ЗВТ (експертної чи позачергової повірки) у порядку, визначеному цим Кодексом – абз. 2 п. 9;
- об`єми (м.куб.) та обсяги (кВт год, Гкал МДж) приймання-передачі природного газу в точках його надходження в/з ГРМ мають бути документально підтверджені не пізніше п`ятого числа місяця, наступного за звітним, шляхом складання актів приймання-передачі природного газу, що підписуються між суміжними суб`єктами ринку природного газу.
За наявності розбіжностей щодо визначених об`ємів (обсягів) природного газу вони підлягають врегулюванню відповідно до умов технічної угоди, а у разі недосягнення згоди - в судовому порядку.
До прийняття рішення судом об`єм (обсяг) надходження природною газу від ГДП (ВБГ) встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ, а на межі балансової належності між суміжними Операторами - встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ, який передає природний газ – п. 10.
За змістом п.1, 2 глави 3 Розділу ІХ Кодексу ГРС, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Для визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ приймаються дані комерційного вузла обліку споживача.
Згідно з положеннями пункту 3 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред`являлися при введені комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу.
Експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якою з документів власник комерційного ВОГ зобов`язаний їх відновити.
Відповідно до п. 2 глави 2 Розділу X Кодексу ГРМ до складу комерційного ВОГ на базі звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу входять: стандартний звужуючий пристрій; потоковипрямляч (за необхідності); фільтр газу; вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами; засоби вимірювальної техніки та/або вимірювальні перетворювачі тиску, перепаду тиску та температури і параметрів газу; обчислювач об`єму газу; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв`язку і допоміжні засоби; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його складових.
Посилання позивача на те, що акти розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін від 15.05.2009 та від 10.01.2008 свідчать про визначення УКПГ Ланна та УКГГГ Кегичівка в якості комерційних вузлів обліку газу є безпідставними, оскільки дані акти складені на предмет розмежування обслуговування газопроводів, в яких визначається межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності між Оператором ГРМ та споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу), і не містять умови щодо порядку приймання-передачі газу. Схематичне зображення на них вузлів обліку газу також не визначає їх комерційними та не обумовлює щодо них порядку приймання-передачі газу та оформлення результатів вимірювання переданих обсягів газу.
Доводи апеляційної скарги про те, що свідоцтва про повірку ЗВТ №0082Р/034 від 24.07.2020, №39-1/0351 від 05.07.2019, №0083Р/035 від 27.07.2020, №0020Р/005 від 19.02.2020, №0027Р/001 від 001 від 20.02.2019, №0306Р/1 від 10.10.2018, №3 0079Р/1 від 23.07.2020 є достатніми підставами вважати засоби вимірювальної техніки такими, що відповідають встановленим вимогам не відповідають обставинам справи у зв`язку з тим, що:
- по-перше, зауваження щодо складових УКПГ Ланна, УКПГ Кегичівка, Балаклійської ГРС здійснені після введення ВОГ в експлуатацію та після здійснення цих повірок;
- по-друге, у розумінні п.2 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) є лише складовими відповідного вузла обліку газу, тому придатність до експлуатації ЗВТ не свідчить про придатність ВОГ для здійснення комерційного обліку природного газу;
- по-третє, проведення повірки не виключає можливість пошкодження ЗВТ (чи взагалі ВОГ) при подальшій експлуатації пристроїв обліку.
Таким чином, посилання скаржника на лист ДП «Укрметртестстандарт» № 39-21/126 від 16.07.2019 р. не приймаються до уваги, - викладені у цьому листі висновки не спростовують виявлені відповідачем порушення спірних ВОГ, що зафіксовано у вищезазначених актах.
Оцінюючи порядок дотримання сторонами оформлення актів приймання-передачі газу від 05.06.2019, 05.07.2019, 05.08.2019, 05.09.2019, 04.10.2019, 05.11.2019, 05.12.2019, 06.01.2020, 05.02.2020, 05.03.2020, 06.04.2020, 05.05.2020, 05.06.2020, які оформлені в односторонньому порядку ГПУ "Шебелинкагазвидобування", який передбачений Технічною угодою № 4 від 27.09.2013, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що дані акти не можна вважати чинними, оскільки позивачем не доведено належними доказами порядку дотримання їх оформлення. Зокрема, матеріали справи не містять доказів щодо дати отримання відповідачем цих актів для підписання та доказів про сповіщення останнього, в порядку п.5.5 Технічної угоди №4 від 27.09.2013, про їх оформлення позивачем в односторонньому порядку.
Отже, доводи позивача щодо відмови АТ "Харківгаз" від підписання актів приймання-передачі природного газу є безпідставними та такими, що не підтверджуються матеріалами справи.
Підсумовуючи викладене слід зазначити, що положеннями Кодексу газорозподільних систем на АТ "Харківгаз", як Оператора ГРМ, покладено повноваження щодо здійснення з дотриманням вимог Кодексу ГРМ перевірки комерційного ВОГ та його складових щодо відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації. При цьому, позивач не позбавлений права вирішити спірні питання з АТ "Харківгаз" шляхом ініціювання експертної повірки, експертизи проектної документації тощо. Матеріали справи, не містять висновків експертизи, які б спростовували зауваження AT "Харківгаз" до складових ВОГ УКПГ Ланна, УКПГ Кегичівка, Балаклійської ГРС, та висновків щодо неможливості їх використання як комерційних.
Крім того, в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на пункт 1 глави 3 розділу XIV Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого Оператор ГРМ передає Оператору ГТС:
1) відомості прогнозу відборів/споживання природного газу по споживачах, відбори/споживання яких не вимірюються щодобово та які перебувають у газорозподільній зоні Оператора ГРМ;
2) відомості про фактичні обсяги природного газу, розподілені за споживачами, підключеними до/через ГРМ;
3) інформацію про виникнення перебоїв в системі Оператора ГРМ, що може вплинути на умови відбору природного газу в точках виходу з ГТС, із зазначенням причин виникнення перебоїв, очікуваного часу їх тривалості, зменшення потужності в точках приєднання до системи Оператора ГТС, значення параметрів, які не відповідають договірним умовам;
4) ЕІС-коди, що були присвоєні споживачам, підключеним до газорозподільної системи відповідного оператора, та відповідні ЕІС-коди їх точок комерційного обліку (за необхідності).
За приписами пункту 1 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС, Оператор газотранспортної системи на підставі інформації про виміряний за газову добу обсяг природного газу та всі його подачі та відбори, яка надається оператором газорозподільної системи, суміжним газовидобувним підприємством, газовидобувним підприємством, підключеним безпосередньо до газорозподільної системи, оператором газосховищ, оператором установки LNG та прямим споживачем, надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його подачі та відбори в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за відповідну газову добу (D) в порядку, встановленому цим розділом. Інформація про відбори в точках виходу до газорозподільних систем надається в розрізі споживачів замовника послуг транспортування.
Вищевикладене свідчить про те, що Оператор ГРМ передає відомості (відомості прогнозу відборів/споживання природного газу, відомості про фактичні обсяги природного газу тощо) Оператору ГТС в порядку та на умовах, визначених Кодексом ГТС, який, в свою чергу, встановлює щодобовий порядок обміну інформацією в конкретно визначені часові рамки.
При цьому, Кодекс ГТС не містить порядку подання інформації Оператору ГТС за минулі періоди, зокрема, заявлений споживачем період травень 2019 р. - червень 2020 р.
Отже, позовні вимоги про зобов`язання відповідача внести до інформаційної платформи операторів газотранспортної системи - АТ “Укртрансгаз” (до 31.12.2019) та TOB "Оператор газотранспортної системи України" (з 01.01.2020) дані про обсяги подач природного газу АТ "Укргазвидобування" у віртуальній точці входу з газорозподільної системи АТ "Харківгаз" в розрізі газодобувних підприємств, згідно з місячними звітами (щодобовими роздруківками) з вузлів обліку газу АТ "Укргазвидобування" з врахуванням визначених в позові обсягів передачі природного газу через вимірювальні дільниці УКПГ Ланна, УКПГ Кегичівка, Балаклійської ГРС - є такими, що не підлягають виконанню (не можуть бути виконані) у зв`язку з відсутністю установленого порядку подання щомісячних відомостей до інформаційної платформи Оператора ГТС за минулі періоди.
За доводами позивача, за результатами дій Оператора ГРМ, за період травень 2019 р. - червень 2020 р., по вимірювальних дільницях УКПГ Ланна, УКПГ Кегичівка, Балаклійська ГРС виявлений негативний небаланс.
Згідно з пунктом 5 Глави 1 Розділу І Кодексу ГТС, алокація – підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу. Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування – діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації. 
Згідно з п.п. 3, 4 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС, перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.
Главою 6 розділу ХІV Кодексу ГТС врегульовано питання визначення обсягу добового небалансу та порядок плати за добовий небаланс, проте глава 3 цього розділу, якою було врегульовано порядок визначення місячного небалансу замовника, викладена законодавцем в іншій редакції починаючи з редакції Кодексу від 01.08.2018 р. 
Відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.
Матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження факту негативного небалансу та його врегулювання Оператором ГТС за заявлений період травень 2019 р. - червень 2020 р. по вимірювальних дільницях УКПГ Ланна, УКПГ Кегичівка, Балаклійська ГРС. При цьому, відповідач, як Оператор ГРМ, не наділений правом коригувати відомості щодо визначеного обсягу природного газу попередніх газових місяців, зокрема, і тих, по яким ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу, - відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.11.2019 р. у справі № 917/706/18.
Надання позивачем до матеріалів справи на стадії апеляційного провадження договорів транспортування природного газу не спростовує грунтовності висновків суду першої інстанції, оскільки сама по собі наявність цих укладених договорів не свідчить про їхнє виконання, тим більше, про негативнй небаланс відповідача у спірний період.
Посилаючись на постанову Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №922/1580/18 та лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 7044/16.3.2/7-17 від 27.06.2017, місцевий господарський суд правомірно зазначив, що  позивачем не доведено яким чином дії відповідача по внесенню відомостей до інформаційної платформи Оператора ГТС відновлять його порушені права, оскільки коригування (внесення нових відомостей) обсягу природного газу за минулі періоди не призведе до перегляду та подальшого коригування Оператором ГТС небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів.
Отже, позивачем обрано неефективний спосіб захисту своїх прав, а позовні вимоги є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки таким вимогам повинні передувати своєчасні дії позивача, направлені на приведення ВОГ у відповідність до правил експлуатації, нормативам та стандартам; приведення взаємовідносин щодо приймання-передачі газу з Оператором ГРМ у відповідність до вимог Кодексу ГРМ шляхом укладення Технічної угоди (з визначенням всіх наявних пунктів приймання-передачі газу), у формі та порядку, затвердженого цим Кодексом тощо.
Незважаючи на те, що в оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд послався на редакцію Кодексу ГТС, яка як на початок заявленого періоду (травень 2019 року), так і на момент прийняття цього рішення судом вже втратила чинність, а також на п. 10 глави 12 розділу ХІ Кодексу ГРС, який не міститься в редакції Кодексу від 01.05.2019 р., наведене не призвело до прийняття неправильного рішення по суті спору.
Твердження скаржника в апеляційній скарзі про те, що сам факт зняття власних пломб представниками АТ «Харківгаз» з вузлів обліку природного газу, що належать АТ «Укргазвидобування» не позбавляє їх статусу комерційних, є безпідставними з огляду на те, що спірні ВОГ визнані відповідачем непридатними для комерційного обліку через виявлені порушення у їх роботі, які позивач своєчасно не усунув.
Крім того, у згаданих актах, складених за результатами проведених перевірок, міститься підпис представника позивача та/або відмітки про наявність «особливої» думки, незгоди з висновками тощо, що свідчить про обізнаність позивача щодо виявлених порушень, проте позивачем жодних заходів з метою запобігання виникнення даного спору вжито не було.
Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції як джерелом права керується також практикою Європейського суду з прав людини: в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 23.12.2020р. у справі № 922/2919/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржників.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.
Повний текст постанови складено 30.03.2021 р.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Пушай

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова  

Суддя                                                                                           Н.М. Пелипенко