Дата документу 16.03.2021 Справа № 337/3799/20

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року                                                         м. Запоріжжя

Єдиний унікальний № 337/3799/20
Провадження № 22-ц/807/755/21

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Кримської О.М. (суддя-доповідач),
суддів: Дашковської А.В., Кочеткової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Волчанової І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2020 року у справі за поданням державного виконавця Хортицького відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) Головко Вікторії Олександрівни про оголошення розшуку боржника ОСОБА_2 , стягувач ОСОБА_3 ,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року державний виконавець Хортицького ВДВС у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) Головко В.О. звернулась до суду з поданням про оголошення розшуку боржника ОСОБА_2 .
В обґрунтування заяви зазначала, що в провадженні державного виконавця перебуває виконавче провадження АСВП № 62739811 з примусового виконання виконавчого листа № 335/5615/19, виданого 04.08.2020 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, про зобов`язання ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 повернути дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 її батькові ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на території України для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 
Причиною для звернення з поданням була відсутність у державного виконавця відомостей про місце перебування та проживання боржника-фізичної особи. Про встановлення факту відсутності боржника за місцем реєстрації (проживання) було складено акти. На час звернення з поданням державному виконавцю невідомо місце знаходження боржника ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_4 ОСОБА_5 .

Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2020 року подання було задоволено. Оголошено в розшук боржника ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації АДРЕСА_2 . Здійснення розшуку покладено на Хортицьке ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, ОСОБА_6 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні вимог подання. 
Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що ОСОБА_6 не була обізнана про наявність виконавчого провадження, копія постанови державного виконавця, нею не отримувалась, а вона не змінювала місця свого проживання та реєстрації. При проведенні виконавчих дій та складань актів державним виконавцем не залучено до участі особисто стягувача ОСОБА_3 та органи опіки та піклування для забезпечення дотримання прав малолітньої дитини. Задовольняючи подання суд не перевірив поважність причин неявки ОСОБА_6 за викликами державного виконавця.
Окремо скаржник зазначила, що наразі існує заборона ЄСПЛ у справі № 50572/20 (Чистякова проти України) щодо вжиття будь-яких дій з примусового повернення дитини до Мексики до нового повідомлення ЄСПЛ з цього приводу. 

Державним виконавцем Хортицького відділу ДВС у м. Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального Міністерства юстиції (м. Дніпро) було подано відзив на апеляційну скаргу. У відзиві зазначено, що державним виконавцем при примусовому виконанні виконавчого листа, виданого Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя від 04.08.2020 № 335/5615/19 не було допущено порушень чинного законодавства, всі дії виконано у відповідності до Закону України «Про виконавче провадження». Постанова про відкриття виконавчого провадження за вих. № 48931/13 була направлена рекомендованим листом на адреси сторін, в тому числі і на адресу боржника ОСОБА_6 у відповідності до положень ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження». На даний час виконавче провадження закінчено з підстав п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження». 

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що подання державного виконавця Хортицького ВДВС у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) Головко В.О. про оголошення розшуку боржника ОСОБА_6 підлягає задоволенню на підставі ст.. 438 ЦПК України, оскільки боржник ухиляється від виконання своїх зобов`язань та відсутній за останньою відомою адресою проживання, а вжитих державним виконавцем заходів достатньо для висновку про те, що встановлення місця проживання або перебування боржника є неможливим без оголошення його в розшук.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції судова колегія погодитися не може оскільки вони є передчасними з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що на примусовому виконанні в Хортицькому відділі державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління юстиції (м. Дніпро) перебувало виконавче провадження № 62739811 з примусового виконання виконавчого листа 335/5615/19, виданого 04.08.2020 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, яким зобов`язано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 повернути дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до місця постійного проживання на територію Мексиканських Сполучених Штатів, за адресою: Мексиканські Сполучені Штати, штат Керетаро, місто Керетаро, район Хурікілья, вул. Серрада Педрегаль де ла Ріка, 10.
У разі, якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , передати малолітню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , її батькові ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , на території України для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

За пунктом 9 статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду.

Виконання судових рішень є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року.

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно - правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Пунктом 1 частини 5 статті 19 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що боржник зобов`язаний утримуватися від вчиненні дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення.

Згідно з частиною 1 статті 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Згідно ст. 438 ЦПК України розшук боржника оголошується за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника чи місцем знаходження його майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача. Суд розглядає подання виконавця протягом десяти днів.

Із наведених вище норм законодавства, вбачається, що визначальним при розгляді подання про розшук боржника є встановлення відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.08.2020 державним виконавцем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 62739811, в якій зазначено, що боржнику необхідно виконати рішення суду протягом 10 робочих днів.

Відповідно до супровідного листа від 06.08.2020 за вих. № 48931/13 вказану постанову було направлено сторонам виконавчого провадження, зокрема ОСОБА_6 на адресу зазначену у виконавчому документі: АДРЕСА_2 .

Як доказ направлення постанови про відкриття ВП № 62739811 боржнику ОСОБА_6 рекомендованим поштовим відправленням державним виконавцем долучено копію списку № 135 рекомендованих листів (а.с. 30).
Із вказаного «списку № 135» вбачається, що на адресу ОСОБА_6 в одному конверті було направлено вкладення за вихідними номерами 48931/13, 48633/13, 48932/13.
Водночас інформація про зміст вкладень за номерами 48633/13, 48932/13 у матеріалах справи відсутня (а.с. 30).

До того ж, сам по собі супровідний лист до постанови про відкриття виконавчого провадження з зазначенням адреси боржника не є належним доказом на підтвердження факту надсилання такої постанови та дотримання державним виконавцем вимог частини першої статті 28 Закону України "Про виконавче провадження".
Із наявних у матеріалах справи документів (фіскальний чек від 06 серпня 2020 року, список згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих) неможливо достеменно встановити, що заявнику направлена саме вказана постанова. 
З досліджених матеріалів виконавчого провадження, які були додані до  подання державного виконавця,  вбачається, що факт   направлення ОСОБА_6  копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 06.08.2020 рекомендованою кореспонденцією не підтверджено доказами, дані списку № 135 не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, що в свою чергу спростовує факт обізнаності боржника  ОСОБА_6  про існування виконавчого провадження ВП № 62739811. 

Відповідно до п. 3.12 Інструкції з організації примусового виконання рішень перед зверненням до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника - фізичної особи або дитини, який здійснюється відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону N 1404-VIII, державний виконавець має вжити заходів, спрямованих на встановлення фактичного місцезнаходження боржника - фізичної особи або дитини.
Отже, перш ніж звертатись до суду, державний виконавець повинен самостійно вжити заходів, спрямованих на встановлення фактичного місцезнаходження боржника - фізичної особи або дитини.
Звертаючись до суду з поданням про розшук боржника державний виконавець повинен надати докази щодо того, що ним з`ясовувалось місцезнаходження боржника, але вони не дали позитивних результатів. Такими доказами можуть бути: а) отриманні відповіді на запит від відповідних територіальних органів МВС України щодо місця реєстрації особи; б) отримана інформації від учасників виконавчого провадження та інших осіб, у тому числі усно (в такому випадку отримана інформація відображається в акті державного виконавця), про можливі місця перебування боржника; в) перевірка наявності боржника за можливими місцями його перебування, встановленими під час проведення виконавчих дій; г) отримана інформації щодо місця роботи боржника; ґ) отримана інформації про боржника з інших джерел.
Матеріали справи не містять таких даних на час розгляду подання державного виконавця.
У відповідності до ч. 1 ст. 63 Закону «України «Про виконавче провадження» за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до акту державного виконавця Головко В.О., від 20.08.2020 складеного об 11-20 год., за участю представника стягувача адвоката Грони Д.С. при виході державного виконавця за адресою боржника ОСОБА_6 у присутності виконавчої групи встановлено, що рішення суду не виконано, двері ніхто не відчинив та зі слів сусідки, боржник у квартирі АДРЕСА_3 не мешкає ( а.с.23).

04.09.2020 об 11-09 год. державним виконавцем Головко В.О. в межах виконавчого провадження ВП № 62739811 у складі виконавчої групи Хортицького ВДВС за участі представника стягувача адвоката Грони Д.С. було складено акт, відповідно до змісту якого, при виході за місцем реєстрації боржника ОСОБА_6 за вищевказаною адресою двері ніхто не відчинив, рішення суду – не виконано ( а.с.18).

Зміст актів державного виконавця від 20.08.2020 та 04.09.2020, підтверджують лише те, що у вказані дні двері квартири, в якій зареєстрований боржник ніхто не відкрив. 

Як передбачено ч. 1 ст. 29 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії проводяться виконавцем у робочі дні, не раніше шостої і не пізніше двадцять другої години, якщо інше не передбачено цією статтею. Конкретний час проведення виконавчих дій визначається виконавцем.

За вказаних обставин, виконавець з метою забезпечення виконання судового рішення та перевірки факту проживання боржника за вказаною адресою, не був позбавлений можливості зробити виходи за місцем проживання ОСОБА_6 в інший, зокрема, вечірній час. 

Проте, неповідомлення боржника ОСОБА_6 про відкриття виконавчого провадження у спосіб передбачений ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» ставить під сумнів законність таких перевірок вчинених державним виконавцем 20.08.2020 та 04.09.2020 і як наслідок, обґрунтованість звернення до суду з клопотанням про розшук боржника. 

Слід також врахувати, що складаючи акт від 20.08.2020 та отримуючи інформацію від мешканців будинку про непроживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 , державний виконавець, не зазначила дані особи, що надала такі відомості, що в свою чергу позбавляє суд першої інстанції можливості перевірити таку інформацію при розгляді подання. 

Судом першої інстанції не було належним чином досліджено матеріалів виконавчого провадження, не було встановлено факту отримання чи не отримання боржником постанов та викликів державного виконавця, а також не встановлено вжиття державним виконавцем всіх можливих заходів щодо виконання рішення суду та з`ясування місця знаходження боржника, а за таких обставин, висновки суду, щодо задоволення вимог подання були передчасними. 

Ураховуючи викладене, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про відмову у задоволенні подання.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 379, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд у складі колегії суддів,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2020 року у цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту:
У задоволенні подання державного виконавця Хортицького відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) Головко Вікторії Олександрівни про оголошення розшуку боржника ОСОБА_2 - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.
Повний текст постанови складено 19 березня 2021 року.

Головуючий                                                         О.М. Кримська

Судді:                                                                 А.В. Дашковська

І.В. Кочеткова