Постанова
Іменем України 
18 січня 2021 р.
м. Київ
Справа №138/3717/16-к
Провадження № 51-3194км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2020 року в межах кримінального провадження № 12016020000000256 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Перекоринці Мурованокуриловецького району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 13 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України – у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. 
Згідно з встановленими судом першої інстанції ОСОБА_8 приблизно в червні 2016 року придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», модель Т 13110, синього кольору, н. з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , без складання будь-яких документів, які посвідчували б купівлю-продаж вказаного транспортного засобу. В подальшому ОСОБА_8 вирішив зняти з обліку даний транспортний засіб, однак відповідно до п.40 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1388 від 07.09.1998, зняття з обліку транспортних засобів проводиться після їх огляду в сервісному центрі МВС на підставі заяви власника, документа, що посвідчує особу, виконавчого напису нотаріуса, постанови державного виконавця або рішення суду.
Оскільки ОСОБА_8 місце перебування власника транспортного засобу ОСОБА_9 не було відомо, інша невстановлена досудовим розслідуванням особа порадила йому звернутися до ОСОБА_7 , який міг допомогти із вирішенням даного питання, та надала номер його мобільного телефону. В подальшому ОСОБА_8 зателефонував за наданим номером і домовився про допомогу та зустріч з ОСОБА_7 
11 серпня 2016 року близько 19 год. ОСОБА_7 під час зустрічі із ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Морозівка, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, підбурив останнього до надання неправомірної вигоди у виді грошової суми у розмірі 12450 грн. виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області ОСОБА_10 та сформував у ОСОБА_8 хибне уявлення про те, що лише за таких умов ОСОБА_10 зможе зняти з обліку транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», н. з. НОМЕР_1 , без участі власника ОСОБА_9 . Таким чином ОСОБА_7 викликав у ОСОБА_8 рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив останнього до надання неправомірної вигоди виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області. При цьому ОСОБА_7 не мав наміру передавати вказані кошти виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, а діяв з метою привласнення майна потерпілого для власного збагачення.
В подальшому, під час розмови із ОСОБА_8 ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, зобов`язав ОСОБА_8 , нібито на виконання досягнутих домовленостей, передати йому частину грошових коштів у розмірі 2450 грн., що останній і зробив. 
17 серпня 2016 року близько 16 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, діючи з метою особистого збагачення, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_8 на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, отримав від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 10000 несправжніх (імітаційних) грн. нібито для передання цих грошових коштів за зняття з обліку транспортного засобу марки «ЗАЗ-DAEWOO», н. з. НОМЕР_1 , без участі власника ОСОБА_9 виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, які мав намір привласнити. 
Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння шляхом обману грошовими коштами у загальній сумі 12450 грн., не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вчинив закінчений замах на непридатний об`єкт.
Відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є керівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Таким чином, виконувач обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2020 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначає про незаконність судових рішень та порушує питання про їх скасування і закриття кримінального провадження.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції проігнорував вказівки суду касаційної інстанції щодо перевірки доводів, які стосувалися положень ст. 290 КПК України. Також зазначається про провокативні дії, про те, що обвинувальний акт не містить сформульованого обвинувачення, що суди залишили поза увагою те, що ОСОБА_10 не був службовою особою, яка займає відповідальне становище. 
У касаційній скарзі захисник також вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Касаційна скарга захисника є аналогічною за змістом касаційній скарзі засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги та просив їх задовольнити. 
Прокурор не заперечував щодо часткового задоволення касаційних скарг захисника і засудженого, вважав, що апеляційним судом в порушення ст. 419 КПК України не надано належної відповіді на доводи сторони захисту щодо посади ОСОБА_10 касаційні скарги, вважав їх безпідставними.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Перевіривши доводи касаційних скарг засудженого та його захисника, Верховний Суд дійшов наступних висновків.
Твердження сторони захисту щодо відсутності належним чином сформульованого в обвинувальному акті обвинувачення є безпідставним. В обвинувальному акті наведені фактичні обставини діянь, їх правова кваліфікація та формулювання обвинувачення. Крім того, Верховний Суд бере увагу, що після оголошення змісту обвинувального акту ОСОБА_7 заявив, що йому зрозуміла суть пред`явленого обвинувачення. 
Також Верховний Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо провокації злочину. Судами першої та апеляційної інстанцій були належним чином перевірені вказані твердження, надана їм відповідна оцінка. Верховний Суд у свою чергу погоджується з висновками судів нижчих інстанцій та вважає за необхідне зауважити, що розмова, яка відбулася між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 11 серпня 2016 року не може свідчити про те, що ОСОБА_8 провокував ОСОБА_7 на вчинення злочинних дій, однак характер вказаної розмови свідчить про те, що ОСОБА_7 активно підтримував розмову, вказував на те, що легко вирішує такі питання, називав відповідну суму, яку ОСОБА_8 слід буде заплатити за вирішення питання. 
Перевірені судами першої та апеляційної інстанцій також і доводи сторони захисту щодо порушення стороною обвинувачення ст. 290 КПК України. При цьому суди взяли до уваги дату направлення обвинувального акту до суду (09.12.2016 року), а також процесуальну поведінку як сторони захисту (яка не заявляла жодних клопотань про надання їй цих матеріалів до 04.12.2017 року), так і сторони обвинувачення (яка вжила оперативних заходів щодо зняття грифу секретності з відповідних матеріалів одразу після того, як сторона захисту заявила відповідне клопотання). У цілому це не суперечить позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в ухвалі від 19 листопада 2019 року (справа № 242/3982/16-к), в якій указується, що висновки, які наведені в постановах Великої Палати від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року, не перешкоджають при вирішенні питання про допустимість доказів у контексті положень ст. 290 КПК України брати до уваги також процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження:
«14. У постанові від 16 січня 2019 року встановлено, що засуджені і захисники подали касаційні скарги, у яких зазначали про порушення судами вимог ст. 290 КПК, оскільки, попри клопотання, судами відмовлено у витребуванні ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводились НСРД, а у матеріалах провадження вони відсутні. У постанові від 16 жовтня 2019 року Велика Палата також перевіряла довід сторони захисту про невідкриття в порядку ст. 290 КПК деяких ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД та ненадання для ознайомлення речового доказу (героїну). 
<…>
16. Колегія суддів при перегляді кримінального провадження у касаційному порядку не позбавлена права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження і висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня та 16 жовтня, цьому не перешкоджають». 
Разом з тим Верховний Суд вважає неналежно мотивованими висновки судів щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення. 
Разом з тим, судові рішення не містять жодних даних про те, яким чином (умовлянням, підкупом, погрозою, примусом чи іншим чином) ОСОБА_7 схилив ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, якими саме діями він «сформував у ОСОБА_8 хибне уявлення», що лише за умови надання неправомірної вигоди можна зняти з обліку транспортний засіб. 
У разі кваліфікації дій особи як підбурювання до закінченого замаху на вчинення злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх доречних фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок про те, що дії обвинуваченого за своїм характером об`єктивно були спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин. З суб`єктивної сторони підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або окрім висловлення наміру не мала рішучості такий намір реалізувати.
Разом із тим, у цьому кримінальному провадженні судами фактично не проаналізовано дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, де зафіксована розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судами не надано оцінки змісту розмову та поведінці її учасників, не проаналізовано цей доказ в контексті інших фактичних обставин, у тому числі тих, на які посилалася сторона захисту.
Крім того, оскаржені судові рішення не містять належного обґрунтування з посиланням на досліджені докази і висновку судів, що ОСОБА_7 своїми діями намагався схилити ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди не просто невідомій останньому службовій особі чи службовим особам, а саме службовій особі, яка займає відповідальне становище. Серед іншого в судових рішеннях не зазначено, чому суди не взяли до уваги показання ОСОБА_8 про те, що « ОСОБА_7 пішов в приміщення ТСЦ, а коли повернувся, сказав, що гроші у нього особа взяла і все буде нормально. При цьому він не пояснював хто саме взяв гроші». Як видно з показань ОСОБА_8 , наведених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 казав, що все «рішається», але не конкретизував, яка саме службова особа відповідні питання вирішує. Однак жодної оцінки цих показань у тому числі в сукупності з іншими доказами в оскаржених судових рішеннях не наведено.
У решті непереконливим є також висновок судів про те, що ОСОБА_10 , до надання неправомірної вигоди якому, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 підбурював ОСОБА_8 , займав як службова особа відповідальне становище. Зокрема, суди послалися на повідомлення Регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області №31/2-12223 від 19.12.2016 року про те, що на час вчинення злочину він виконував обов`язки начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, однак не з`ясували на якій правовій підставі він виконував ці обов`язки, адже в цьому повідомлені такі підстави на вказаний час не зазначені (на відміну від попереднього періоду).
Враховуючи наведене, Верховний Суд зазначає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, а тому висновок апеляційного суду щодо законності вироку є передчасним.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 – скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                         ОСОБА_3