П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/7106/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Г.В. 
          Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 

23 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Полотнянка Ю.П. 
за участю:
секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Кулик Т.Б., 
представника відповідача: Самборської Я.А. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  29 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про  визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
в травні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.02.2020 щодо включення ОСОБА_1 номер службового посвідчення НОМЕР_1 до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за № 183 у списку (група 1) та рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 203 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Крім того, позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 123к від 06.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу; допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області і стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачами подано апеляційні скарги, в якій апелянти просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання.
Апеляційні скарги відповідачі обґрунтовують тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні заперечили щодо задоволення апеляційних скарг, просили відмовити у їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник відповідачів в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг та просив задовольнити їх в повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 1999 року на різних посадах. Остання займана посада з 20 лютого 2020 року - керівник Житомирської місцевої прокуратури.
Під час розгляду справи встановлено, що 08.10.2019 на виконання п.10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, від 20 лютого 2020 року. Іспит призначений на 02 березня 2020 року
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 59 балів, що є меншим прохідного балу (70) для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Матеріали справи свідчать, що у подальшому першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, ухвалено рішення № 203 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Наказом Офісу Генерального прокурора №123к від 06.05.2020 ОСОБА_1 було звільнено з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 07 травня 2020 року.
В якості підстави для видання зазначеного наказу вказано рішення кадрової комісії №1.
Позивач, не погодившись із рішення кадрової комісії № 1 від 20.02.2020 щодо включення його до Графіку складання іспиту, рішення кадрової комісії № 1 № 203 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ним атестації та наказом №123к Генерального прокурора від 06.05.2020, вважаючи процес атестації та звільнення такими, що відбулися з порушенням норм діючого законодавства, звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що на час подання заяви позивач працював керівником прокуратури Житомирської області. 20.02.2020 був затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, виключно для працівників регіональних прокуратур. Про те на час затвердження графіку та проведення тестування позивач вже не входив до числа працівників регіональної прокуратури, оскільки був призначений керівником місцевої прокуратури, а тому це дає підстави суду вважати, що ОСОБА_1 помилково було включено в графік складання іспиту.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що на адміністративні посади керівників Бердичівської та Новоград- Волинської місцевих прокуратур Житомирської області в період після 25 вересня 2019 (часу набрання чинності Законом) до часу складання іспиту 02 березня 2020 року також були призначені прокурори ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відповідно, які до того обіймали посади в регіональних прокуратурах і подавали на ім`я Генерального прокурора заяви встановленого зразка про намір пройти атестацію. На засіданні третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.06.2020 протокол № 1 затверджено графік проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур до якого були включені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Проте вказаних прокурорів, як вбачається із протоколу третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.06.2020 №2-3 виключено, та вказано, що їх помилково включила до графіку. З урахуванням вказаного, суд першої інстанції взяв до уваги доводи позивача, щодо застосування саме до нього прямої дискримінації, оскільки кадрова комісія №1 Офісу Генерального прокурора, протиправно включила ОСОБА_1 20 лютого 2020 року до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, чим порушила принцип рівності всіх прокурорів перед законом та застосування особисто до нього дискримінаційне рішення яке призвело до звільнення.
Щодо посилання відповідача на п.3-1 Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту, продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури, суд першої інстанції вважає, що дане твердження стосується прокурорів які були переведені на рівнозначні посади . В даному випадку ОСОБА_1 був переведений до прокуратури нижчого рівня, а тому мав пройти атестацію для місцевих прокуратур.
В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд першої інстанції зазначив, що наказом Офісу Генерального прокурора від 06.05.2020 № 123к ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".
Матеріали справи свідчать про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII.
За таких обставин, посилання в наказі від 06.05.2020 № 123к на п.9 ч.1 ст.51 Закону "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів прокуратури, є безпідставними.
Отже, обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача чи скорочення посади, яку обіймав на момент звільнення ОСОБА_1 свідчать про протиправність наказу від 06.05.2020 № 123к. Тобто, позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Житомирської області.
Крім того, підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 06.05.2020 року №123к зазначено рішення кадрової комісії №1. В той же час, за результатами розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність цього рішення кадрової комісії та його скасування, що є підставою для скасування наказу від 06.05.2020 №123к про звільнення позивача.  
Таким чином, суд першої інстанції вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушеннями законодавства, а тому спірний наказ прокурора Офісу Генерального прокурора від 06.05.2020 № 123к про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивача поновленню на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури з 07.05.2020.
Крім того, згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про поновлення Позивача на роботі, зобов`язав Житомирську обласну прокуратуру, (відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано юридичну особу "Прокуратура Житомирської області" у "Житомирську обласну прокуратуру") нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 07.05.2020 по день ухвалення судового рішення.
Крім того, відповідно до пунктів 2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги
Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України  трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до  статті 222 КЗпП України  особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена  ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї  статті Закону  прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набув чинності  Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  (Закон №113).
Підпунктами 1, 2 пункту 1  розділу І Закону №113  внесено зміни до таких законодавчих актів України: у  Кодексі законів про працю України  (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено  Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру»  (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).
Згідно з пунктом 1 частини 1  статті 16 Закону №1697  незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені  статтею 40 КЗпП України  у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.
Відповідно до підпункту 3 пункту 20  розділу І Закону №113  у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Проте, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX внесені зміни до статті  32,  40 Кодексу законів про працю України.
Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Також, частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.
Враховуючи наведене суд не приймає до уваги доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.
Також, на пункті 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Безпідставними також є доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.
У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».
Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.
Запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Фактично мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.
Разом з тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Як вбачається з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” від 14 жовтня 2010 року № 1697.
Пунктом 3 розділу ІІ  Закону №113  встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим  Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.
Згідно з Наказом Офісу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 створено першу кадрову комісію з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 06.05.2020 №123к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №1.
В свою чергу, згідно підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ  Закону №113  встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Враховуючи вказане, колегія суддів зазначає, що відповідачем було дотримано процедуру звільнення і доводи позивача в цій частині не знаходять свого підтвердження.
Щодо висновків суду першої інстанції щодо процедури проведення атестації позивача відповідною кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Відповідно до п. 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Так, з метою виконання вимог вищевказаного Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Згідно п. 2, 3 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
В свою чергу, відповідно до п.3-1 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Згідно з ст.1 ЗУ "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до ч.5 ст.7 ЗУ "Про прокуратуру" єдність системи прокуратури України забезпечується:
1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури;
2) єдиним статусом прокурорів;
3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів;
4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України;
5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування.
Отже, доводи суду першої інстанції та позивача в частині, що п.3-1 Розділу V Порядку №221 стосується лише осіб, які були переведені на рівнозначні посади не знаходить свого підтвердження, оскільки норми закону передбачають єдність органів прокуратури. А довільне трактування судом першої інстанції закону в частині застосування п.3-1 не є правомірним.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача 20.02.2020 було призначено на посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області.
В свою чергу, до графіку осіб, що мають складати іспит за заявою позивача, було внесено 20.02.2020.
Пункт 3-1 розділу V Порядку №221 набрав чинності з моменту оприлюдненням наказу Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020, а саме 05.02.2020.
Тобто, з урахуванням даної норми, колегія суддів приходить до висновку, що позивач повинен був здавати іспит (проходити атестацію) відповідно до графіка складання, оскільки перейшов на посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області лише 20.02.2020 (після набрання чинності п.3-1 розділу V Порядку №221).
Щодо доводів апелянта в частині дискримінації, а саме в розрізі виключення з графіку ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів справи їх було переведено на посади керівників місцевої прокуратури в грудні 2019 року, тобто коли п.3-1 розділу V Порядку №221 не діяв. А отже, їх фактично й не мали включати до графіку, який затверджений 20.02.2020.
Крім того, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , подавали відповідні заяви про виключення їх з даного графіку (т.1 а.с.209-212) та про що свідчить протокол №2-3 засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональної прокуратури (т.1 а.с.185-188). В свою чергу, позивач такої заяви не подавав.
З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку, що дискримінація в даних відносинах відсутня.
Щодо висновків суду першої інстанції в частині того, що позивач не підлягав проходженню атестації, у зв`язку з тим, що його призначено на адміністративну посаду, колегія суддів зазначає, що згідно з ч.1 ст.39 ЗУ "Про прокуратуру" адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади:
1) Генерального прокурора;
2) першого заступника Генерального прокурора;
3) заступника Генерального прокурора;
4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;
5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;
6) керівника обласної прокуратури;
7) першого заступника керівника обласної прокуратури;
8) заступника керівника обласної прокуратури;
9) керівника підрозділу обласної прокуратури;
10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури;
11) керівника окружної прокуратури;
12) першого заступника керівника окружної прокуратури;
13) заступника керівника окружної прокуратури;
14) керівника підрозділу окружної прокуратури;
15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.
В свою чергу, позивач з 20.02.2020 почав обіймати посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області.
Згідно з пунктом 8 розділу II Закону № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що положення щодо проходження прокурорами атестації не поширюються на прокурорів, які після набрання чинності цим Законом призначені на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».
В свою чергу, посада позивача не відноситься до адміністративних посад передбачених пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», а отже положення п.8 розділу II Закону № 113-ІХ на позивача також не розповсюджуються.
Тобто, суд першої інстанції дійшов помилкового та необґрунтованого висновку в цій частині.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Щодо заборони звільнення державних службовців на період карантину запровадженого у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2, колегія суддів зазначає, що пунктом 2 частини 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 25.03.2020 № 256 (далі - Постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256) визначено, що на час встановлення карантину за державними службовцями та працівниками, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, зберігаються займана посада, умови оплати праці та соціальні гарантії.
Пунктом 2 ч.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256 рекомендовано підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.
Отже, наведені норми стосуються працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3. 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку.
Окрім того, указаний нормативний акт в частині звільнення працівників підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності несе рекомендаційний характер, а отже не підлягає обов`язковому виконанню.
Враховуючи вказані вище обставини, а також матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, оскільки з норм законодавства та матеріалів справи встановлено, що звільнення позивача відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем (в частині його включення до графіку) було здійснено відповідно до вимог Закону. 
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на недоведеність обставин, неврахування усіх обставин в справі, що мають значення для її вирішення, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 , відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 
Постанова суду складена в повному обсязі  24 лютого 2021 року.

Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Ватаманюк Р.В.    Полотнянко Ю.П.