ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 595/120/21	Головуючий у 1-й інстанції Федорончук В.Б. 	
Провадження № 33/817/134/21 	Доповідач - Коструба Г.І.	
Категорія - ч. 1 ст. 44-3 КУпАП	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І., розглянувши 19 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої як фізична-особа підприємець,
В С Т А Н О В И В:
Постановою Бучацького районного суду Тернопільської області від 18 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн. 
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, представник ОСОБА_1 адвокат Рекуш О. Р. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати як незаконну та необґрунтовану, оскільки вважає вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не доведеною, та прийняти нову, якою провадження у справі закрити.
Зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які би підтверджували вказані в протоколі про адміністративне правопорушення обставини, зокрема те, що ОСОБА_1 здійснювала обслуговування відвідувачів в магазині, в якому не було нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра.
Також зазначає, що в матеріалах справи відсутні свідки вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення та відомості про їх допит.
Наголошує на тому, що матеріали справи містять доданий знімок, який не знайшов свого відображення у протоколі про адміністративне правопорушення, зокрема у графі до протоколу додається, що унеможливлює прийняття даного фотознімку як доказу.
Звертає увагу на те, що рапорт ст. інспектора-чергового Бучацького відділення поліції ГУНП в Тернопільській області Корчинського В. К. від 19 січня 2021 року не може вважатися належним та допустимим доказом, оскільки рапорт — це письмове офіційне повідомлення вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладено суть справи, а тому є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції.
Вказує, що до протоколу про адміністративне правопорушення не додано доказів того, що особа, відносно якої складено протокол - ОСОБА_1 являється суб`єктом правопорушення, а саме: допустила діяльність суб`єкта господарювання без нанесення маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції не менше як 1,5 метра.
Відповідно до ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
В судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 не з`явилися, хоча належним чином повідомлялись про час і місце розгляду справи, у зв`язку з чим вважаю, що розгляд справи слід провести за відсутності останніх.
Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, прихожу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з таких міркувань.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП суд (суддя) при розгляді справи про адміністративне правопорушення має всебічно, повно й об`єктивно з`ясувати обставини справи і вирішити її у відповідності до закону.
Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Проте цих вимог закону суддею суду першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 не дотримано, внаслідок чого суддя прийшов до помилкового висновку про вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. 
Так, висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Згідно норм статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
У рішеннях від 30.05.2013 року у справі № 36673/04 «Малофєєва проти Росії» та від 20.09.2016 року у справі № 926/08 «Карелін проти Росії» Європейський суд з прав людини зауважив, що формулювання правопорушення, викладене у фабулі постанови про адміністративне правопорушення, слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведена не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, обов`язок доказування правомірності накладення адміністративного стягнення покладений на посадову особу. 
При цьому суд відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, диспозицією ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Вказана норма є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби.
У відповідності до ст. 41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.
Відповідно до положень пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в чинній редакції, з 19 грудня 2020 року до 28 лютого 2021 року на усій території України запроваджено карантин.
Відповідно до підпункту 14 п. 2 вищезазначеної постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється, зокрема: діяльність суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких не нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра.
Судом першої інстанції встановлено, що 19 січня 2021 року о 15 год. 10 хв. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснювала діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який їй належить та розташований по АДРЕСА_1 , в якому не нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра, чим порушила вимоги п.п. 14 п. 2 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020, якими на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється діяльність суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких не нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра, тим самим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, суд першої інстанції, зокрема, зазначив, що відсутність нанесеного маркування для перебування в черзі з дотримання дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра доводиться долученими до матеріалів справи рапортом ст. інспектора-чергового Бучацького відділення поліції ГУНП в Тернопільській області Корчинського В. К. про виявлення факту порушення ОСОБА_1 санітарно-протиепідемічних правил при здійсненні торгівлі у магазині “Продукти” у с. Медведівці та фотознімками, на яких відсутнє нанесене маркування.
Разом з тим, такі доводи місцевого суду, на думку суду апеляційної інстанції, не є належним чином обґрунтованими, оскільки з вказаних документів неможливо з достовірністю встановити, що ОСОБА_4 порушено п.п. 14 п. 2 вищезазначеної постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, а саме: не нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра.
Так, долучені до справи фотознімки не можуть бути доказами з огляду на зміст ст. 251 КУпАП щодо доказів, де зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, які доводяться в тому числі показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, ... а також іншими документами, - оскільки з матеріалів справи не вбачається, якими саме технічними приладами чи технічними засобами користувався працівник поліції, що складав протокол серії ВАБ № 400152 від 19.01.21.
Зроблені фотознімки до протоколу не долучені. 
При цьому будь-яких інших переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом підтвердили винуватість ОСОБА_1 , в матеріалах справи немає. 
Таким чином, оскільки в порушення вимог ст. 251 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено належних доказів вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у протоколі, а протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими доказами, не є вичерпним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не доведена. 
В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
З огляду на вищенаведене, з урахуванням практики ЄСПЛ та відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та того, що апеляційний суд не наділений повноваженням збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адмінвідповідальності, приходжу до висновку, що факт вчинення останньою правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не доведений. 
Згідно з пунктом 2 частини 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення. 
Оскільки суддею суду апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 суддя суду першої інстанції при визнанні останньої винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не дотримався вимог ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП про всебічне, повне та об`єктивне дослідження обставин вчиненого адміністративного правопорушення, - постанова Бучацького районного суду Тернопільської області від 18 лютого 2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 - закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП України, суддя
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Рекуша О. Р. задовольнити.
Постанову Бучацького районного суду Тернопільської області від 18 лютого 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Тернопільського 
апеляційного суду Г. І. Коструба