ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2021 р. 	Справа № 480/3411/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Русанової В.Б. ,  П`янової Я.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.08.2020 (суддя С.В. Воловик, м. Суми) по справі № 480/3411/20
за позовом               ОСОБА_1  
до              Військової частини НОМЕР_1                      
про зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту - відповідач, В/Ч НОМЕР_1 ), в якому просить суд зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 05 квітня 2019 року по дату ухвалення судового рішення.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 20.08.2020 по справі № 480/3411/20 позовну заяву ОСОБА_1  до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити дії - задоволено.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідент. номер НОМЕР_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 05 квітня 2019 року по день фактичного розрахунку.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його ухвалення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.08.2020 по справі № 480/3411/20 та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивачем без поважних причин пропущено строк звернення до суду, визначений законодавством. Вказує, що Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини працівників, однак, у даній справі предметом спору є правовідносини щодо проходження військової служби, які врегульовано нормами спеціального законодавства, а тому на позивача не поширюються вимоги ст. ст. 116, 117 КЗпП України щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника. Крім того, вказує, що грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку не входить до видів грошового забезпечення військовослужбовців.
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Враховуючи подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження, справа розглядається в порядку письмового провадження, відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, за наявними в справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. 
Судом встановлено, що ОСОБА_1 по квітень 2019 року перебував на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом начальника НОМЕР_4 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.04.2019 №109-ОС, позивача виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення з 04.04.2019 (а.с.9), однак не проведений повний розрахунок, а саме не виплачена компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, що підтверджено рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2020 по справі №480/4963/19 (а.с.10-11).
Посилаючись на несвоєчасність здійснення відповідачем остаточного розрахунку при звільненні, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.
Спірними питаннями у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на підставі положень статей 117, 118 Кодексу законів про працю України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до абз. 1 ст. 3 Кодексу законів про працю України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. 
Згідно з ст. 4 КЗпП України, законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до частини першої статті 47 Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 № 425 затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, що визначає порядок, умови та розміри виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, які займають посади в спеціально уповноваженому центральному органі виконавчої влади у справах охорони державного кордону (Адміністрації Державної прикордонної служби України), територіальних органах спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону (регіональних управліннях Державної прикордонної служби України), Морській охороні, яка складається із загонів морської охорони, органах охорони державного кордону (прикордонних загонах, окремих контрольно-пропускних пунктах, авіаційних частинах), розвідувальному органі спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, навчальних закладах, науково-дослідних установах, підрозділах спеціального призначення та органах забезпечення Державної прикордонної служби України.
Колегія суддів зазначає, що оскільки нормами спеціального законодавства (Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України) не врегульовано питання порядку відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення військовослужбовцям, тому до спірних правовідносин мають бути застосовані норми загального законодавства (Кодексу законів про працю України).
Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм Кодексу законів про працю України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців викладено в постановах Верховного Суду від 31.05.2018 у справі №823/1023/16, від 30.01.2019 у справі №807/3664/14, від 26.06.2019 у справі №826/15235/16, від 16.07.2020 у справі № 400/2884/18.
За таких обставин доводи відповідача, щодо неправомірності застосування до спірних правовідносин норм КЗпП є помилковими.
Так, статтею 116 Кодексу законів про працю України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені  статтею 117 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Вказаними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 Кодексу законів про працю України.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України, обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 Кодексу законів про працю України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником. 
Частина друга статті 117 Кодексу законів про працю України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 Кодексу законів про працю України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 Кодексу законів про працю України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17 (провадження № 11-1210апп19).
Судом встановлено, що в день звільнення позивача – 04.04.2019, відповідачем не було здійснено з ним остаточного розрахунку, а саме не було виплачено грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2019 рік. 12.06.2020 здійснено остаточний розрахунок з позивачем, що підтверджується копією платіжного доручення № 1367 про сплату грошової компенсації за невикористану відпустку ОСОБА_1 ..
Враховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач має право на отримання компенсації у відповідності до частини 2 статті 117 КЗпП України за період з моменту звільнення і до проведення з ним фактичного розрахунку.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У відповідності до п. 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п. 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно з довідкою ВЧ 2382 від 02.03.2021 № 54, середньоденний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 складає 362,89 грн.. 
Кількість днів затримки з 04.04.2019 по 12.06.2020 – день виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2019 рік, складає 436 робочих днів, таким чином сума середнього заробітку за весь період затримки розрахунку складає 158220,04 грн. (362,89 * 436).
Разом з тим, колегія суддів зазначає про необхідність застосування принципу співмірності при визначенні розміру відшкодування позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у відповідності до статті 117 Кодексу законів про працю України.
Позицію щодо правомірності застосування судом до спірних правовідносин принципу співмірності під час розрахунку загального розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню на користь позивача, було висловлено касаційною інстанцією в постанові Верховного суду від 24.07.2019 по справі №805/3167/18-а адміністративне провадження №К/9901/9908/19.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17 вказала, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
З урахуванням часу, протягом якого з позивачем не було проведено розрахунку, розміру його грошового забезпечення до звільнення та враховуючи той факт, що сума компенсації була перерахована відповідачем добровільно, враховуючи принцип справедливості та співмірності, колегія суддів приходить до висновку, що на користь позивача підлягають стягненню кошти в сумі 4920,64 грн., оскільки сума середнього заробітку у розмірі 158220,04 грн. є неспівмірною по відношенню до суми, з якої, на думку позивача, прострочена виплата в день звільнення (4920,89 грн. - компенсація невикористаної відпустки).
Варто зазначити, що сума нарахованої грошової компенсації за невикористані календарні додаткової відпустки складає 4920,89 грн., що становить приблизно 3,11% від розрахованого розміру середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Тобто, на момент звільнення зі служби не виплачена сума, на яку, як вважає позивач, він мав право при виключені зі списків військової частини, складає 3,11%. Таким чином, сума відшкодування повинна становити 4920,64 грн. (158220,04*3,11%).
Беручи до уваги вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 належить задовольнити частково, зобов`язавши Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідент. номер НОМЕР_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 квітня 2019 року по день фактичного розрахунку 12 червня 2020 року в сумі 4920,64 грн., з урахуванням принципів співмірності, справедливості та встановлених судом обставин справи.
Колегія суддів відхиляє доводи відповідача щодо пропуску позивачем строку, встановленого положеннями КАС України, з огляду на наступне.
Спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Оскільки остаточний розрахунок з ОСОБА_1 відповідачем проведено 12.06.2020 (згідно з платіжним дорученням №1367 від 12.06.2020 відповідач перерахував позивачу грошову компенсацію за невикористані дні відпустки в сумі 4920,00 грн.), а до суду з цим позовом ОСОБА_1 звернувся 01.06.2020 (згідно відбитку штемпелю вхідної кореспонденції суду першої інстанції), колегія суддів вважає, що позивачем не пропущено місячний строк, встановлений процесуальним законом, для звернення до суду з даним адміністративним позовом.
Вказані висновки узгоджуються з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справ
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України рішення суду підлягає зміні шляхом внесення змін до його резолютивної частини. 
Керуючись ст. ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити частково.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.08.2020 по справі № 480/3411/20 - змінити, виклавши резолютивну частини постанови у наступній редакцій:
«Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідент. номер НОМЕР_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 квітня 2019 року по день фактичного розрахунку 12 червня 2020 року в сумі 4920,64 грн.».
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		С.П. Жигилій 	
Судді	   	В.Б. Русанова    Я.В. П`янова