ПОСТАНОВА
Іменем України

11 лютого 2021 року 
Київ
справа №640/21065/18
адміністративне провадження №К/9901/30023/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін як суд касаційної інстанції адміністративну справу №640/21065/18
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Запорізької митниці ДФС, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державної казначейської служби України - про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Запорізької митниці ДФС на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2019 року, прийняте у складі: головуючого судді Бояринцевої М.А., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року, ухвалену у складі: головуючого судді Ключковича В.Ю., суддів Парінова А.Б, Беспалова О.О.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС, відповідач-1), Запорізької митниці ДФС (далі - відповідач-2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Державної казначейської служби України (далі - третя особа) - з вимогами:
1.1.  визнати протиправним і скасувати наказ в.о. голови ДФС від 15 листопада 2018 року №2217-о;
1.2.  визнати протиправним і скасувати наказ начальника Запорізької митниці ДФС від 16 листопада 2018 року №443-о;
1.3.  визнати протиправним і скасувати наказ начальника Запорізької митниці ДФС від 22 листопада 2018 року №452-о;
1.4.  поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Запорізької митниці ДФС, яка є рівноцінною посаді ОСОБА_1 ;
1.5.  стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення по день прийняття судового рішення.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його було незаконно звільнено з державної служби, адже після попередження про скорочення його посади відповідачі не вжили необхідних заходів для його переведення на рівнозначну посаду, хоча відповідні вакансії в Запорізькій митниці ДФС були, зокрема посади першого заступника та заступника Запорізької митниці ДФС.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Наказом ДФС України від 03 травня 2017 року №1036-о ОСОБА_1 був переведений з посади заступника начальника - начальника Управління боротьби з митними правопорушеннями Сумської митниці ДФС на рівнозначну посаду заступника начальника - начальника Управління протидії митним правопорушенням Запорізької митниці ДФС.
4. Наказом ДФС України від 27 жовтня 2017 року №2588-0 ОСОБА_1 переведений з посади заступника начальника - начальника Управління протидії митним правопорушенням Запорізької митниці ДФС на рівнозначну посаду заступника начальника - начальника Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Запорізької митниці ДФС.
5. Наказом Запорізької митниці ДФС від 16 липня 2018 року №172 «Про введення в дію переліку змін №1 до Структури Запорізької митниці ДФС на 2018 рік» виведено із структури Запорізької митниці ДФС посади: начальника, першого заступника, заступника начальника, заступника начальника - начальника Управління протидії митним правопорушенням і міжнародної взаємодії та введено до структури посади: начальника, першого заступника та заступника начальника.
6. 10 вересня 2018 року у зв`язку з реорганізацією Запорізької митниці ДФС та змінами в структурі Запорізької митниці ДФС позивача попереджено про скорочення посади заступника начальника - начальника Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Запорізької митниці ДФС та наступне вивільнення по закінченню двох місяців з моменту вручення попередження.
7. Одночасно позивачеві були запропоновані такі вакантні посади: завідувача Сектору боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї та кінологічного забезпечення управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Запорізької митниці ДФС; начальника Відділу митного оформлення №2 Митного поста «Бердянськ» Запорізької митниці ДФС; завідувача Сектору митного оформлення «Дніпрорудний» Митного поста «Мелітополь» Запорізької митниці ДФС; завідувача Сектору митного оформлення Митного поста «Запоріжсталь» Запорізької митниці ДФС; заступника начальника Відділу контролю митної вартості Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Запорізької митниці ДФС; головного державного інспектора з питань запобігання та виявлення корупції Запорізької митниці ДФС; головного державного інспектора з питань запобігання та виявлення корупції Запорізької митниці ДФС; головного державного інспектора Відділу митного оформлення №2 митного поста «Запоріжжя-аеропорт» Запорізької митниці ДФС митного оформлення №2.
8. Наказом ДФС України від 15 листопада 2018 року №2217-0 ОСОБА_1 , заступника начальника - начальника Управління протидії митним правопорушенням та міжнародній взаємодії Запорізької митниці ДФС звільнено із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
9. Наказом Запорізької митниці ДФС від 16 листопада 2018 року №443-о «Про оголошення наказу» ОСОБА_1 визнано таким, що звільнений із займаної посади 19 листопада 2018 року (перший робочий день після виходу з щорічної відпустки та тимчасової працездатності).
10. Наказом Запорізької митниці ДФС від 22 листопада 2018 року №452-о «Про внесення змін до наказу Запорізької митниці ДФС від 16 листопада 2018 року №443-о» у пункті 1 наказу Запорізької митниці ДФС від 16 листопада 2018 року №443-о слова « 19 листопада 2018 року» замінено словами « 22 листопада 2018 року».
11. Не погоджуючись з указаними наказами, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року, адміністративний позов задоволено:
12.1.  визнано протиправним і скасовано наказ ДФС від 15 листопада 2018 року №2217-о.
12.2.  визнано протиправним і скасовано наказ Запорізької митниці ДФС від 16  листопада 2018 року №443-о;
12.3.  визнано протиправним і скасовано наказ Запорізької митниці ДФС від 22  листопада 2018 року №452-о;
12.4.  зобов`язано ДФС поновити ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Запорізької митниці Державної фіскальної служби;
12.5.  стягнуто із Запорізької митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 55  646,20 грн.
13. Задовольняючи адміністративний позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідачами не було дотримано правил вивільнення державних службовців у зв`язку з скороченням штатів, передбачених статтею 87 Закону України «Про державну службу» та статтею 49-2 Кодексу законів про працю України.
14. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що запропоновані у попереджені про наступне вивільнення вакантні посади не були рівнозначними посаді, яку обіймав позивач. Водночас рівнозначні посади першого заступника та заступника начальника Запорізької митниці ДФС йому запропоновані не були.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
15. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення й прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
16. На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначив, що висновок судів попередніх інстанцій про недотримання ним порядку вивільнення, установленого статтею 87 Закону України «Про державну службу» та статтею 49-2 Кодексу законів про працю України, є безпідставним.
17. Відповідач доводить, що в попередженні про наступне вивільнення п`ять з восьми запропонованих позивачеві вакантних посад були посадами категорії «Б», тобто рівнозначними посаді, яку обіймав позивач. Водночас посада заступника начальника Запорізької митниці ДФС не була запропонована позивачеві через відсутність у нього досвіду роботи в інших сферах, крім протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії.
18. Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішення немає.
19. Ухвалою Верховного Суду від 05 грудня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
20. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
21. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
22. Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
23. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX.
24. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Порядок проходження державної служби, а також підстави для її припинення врегульовано Законом України «Про державну службу» № 889-VIII від 10 грудня 2015 року (далі - Закон № 889-VIII).
26. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
27. Частиною третьою статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
28. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
29. За правилами частин першої-третьої статті 49- 2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
30. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
31. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Якщо вивільнення є масовим, відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
32. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
33. За правилами частини другої статті 42 КЗпП України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
34. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті).
VI. Позиція Верховного Суду
35. Умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII є, зокрема, ліквідація державного органу, його реорганізація або оптимізація структури, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або змінами в організації роботи (служби), унаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості.
36. Нормативне тлумачення частин першої та третьої статті 87 Закону №889-VIII, частин першої та третьої статті 49- 2 КЗпП України дає підстави для висновку, що суб`єкт призначення одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією державного органу зобов`язаний запропонувати державному службовцеві всі наявні вакантні посади, які він може обіймати, відповідно до своєї кваліфікації.
37. Ураховуючи, що обов`язок щодо працевлаштування державного службовця покладається на суб`єкт призначення з дня попередження про вивільнення до дня звільнення, за змістом частини третьої статті 49- 2 КЗпП України, суб`єкт призначення є таким, що виконав цей обов`язок, якщо державному службовцеві були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися протягом цього періоду, і які були наявні на день звільнення.
38. Як установили суди попередніх інстанцій, станом на день попередження позивача про скорочення його посади та станом на день його звільнення, в Запорізькій митниці ДФС була вакантною посада категорії «Керівництво», а саме: посада заступника начальника Запорізької митниці ДФС. Проте вказана посада позивачеві не пропонувалася. Водночас запропоновані позивачеві посади хоча й були категорії «Б» були нерівнозначними, адже відрізнялися за рівнем державного органу.
39. Аргументи відповідачів про те, що посада заступника начальника Запорізької митниці ДФС позивачеві не пропонувалася, адже позивач не мав достатнього досвіду, Суд відхиляє. 
40. Суд зазначає, що під час вивільнення орган може в межах однорідних професій і посад перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника; залишити на посаді більш кваліфікованого працівника, запропонувавши менш кваліфікованому працівникові іншу роботу.
41. Для цього суб`єкт призначення зобов`язаний перевірити наявність у державних службовців, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають державні службовці, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
42. Таким чином, недостатня кваліфікація позивача могла бути причиною відсутності пропозиції обійняти посаду заступника начальника Запорізької митниці ДФС за умови, що відповідачами порівнювалася кваліфікація та продуктивність праці ймовірних кандидатів на посаду в межах процедури, передбаченої статтею 42 КЗпП України.
43. Проте з обставин, установлених судами попередніх інстанцій, випливає, що питання про переважне право на залишення на службі відповідачі в порядку та спосіб, передбачений статтею 42 КЗпП України, не вирішували.
44. Отже, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що при прийнятті оскаржуваних наказів про звільнення ОСОБА_1 відповідачі діяли не на підставі та не у спосіб, передбачені Законом №889-VIII та КЗпП України, а тому суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про наявність підстав для скасування оскаржуваних наказів.
45. Водночас Суд не може погодитися із застосованим судами попередніх інстанцій способом захисту порушених прав позивача шляхом покладення на ДФС обов`язку поновити ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Запорізької митниці ДФС.
46. Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
47. Ураховуючи приписи частини 1 статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
48. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
49. Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій його на роботі (конкретній посаді) не поновили.
50. З урахуванням викладеного рішення судів попередніх інстанцій у цій частині позовних вимог підлягають скасуванню з прийняттям нового - про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, - заступника начальника - начальника Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Запорізької митниці ДФС.
51. Рішення судів попередніх інстанцій в частині розміру середнього заробітку за період вимушеного прогулу та методики його обчислення не є предметом касаційного оскарження.
52. Положеннями частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
53. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
54. Згідно з частиною першою статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08  лютого 2020 року) підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
55. Частиною третьою статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) передбачено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
56. Висновки судів попередніх інстанцій у частині необхідності захисту порушених прав позивача шляхом покладення на ДФС обов`язку поновити ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Запорізької митниці ДФС, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права, що є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій у цій частині з прийняттям нового.
57. В іншій частині висновки судів попередніх інстанцій у цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їхнього скасування чи зміни відсутні.
VII. Судові витрати
58. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
59. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
60. Касаційну скаргу Запорізької митниці ДФС задовольнити частково.
61. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року у справі №640/21065/18 у частині зобов`язання Державної фіскальної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Запорізької митниці ДФС, скасувати.
62. Прийняти у цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Запорізької митниці ДФС.
63. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13  травня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року у справі №640/21065/18 залишити без змін.
64. Судові витрати не розподіляються.
65. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко