ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/2821/20
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді        Березкіної О.В. (доповідач),
                      суддів        Антоніка С.Г., Дарміна М.О.
Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.   
Представники сторін:       
від позивача: Вовчук О.Ю., довіреність №1  від 09.06.2020 р.,  адвокат;
від відповідача: Янковська Г.В., ордер серії АЕ №1048967  від 23.02.2021 р.,  алвркат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу    Житлово-будівельного кооперативу № 124 "Согласие", м. Дніпро
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2020 (суддя Ярошенко В.І.) у справі № 904/2821/20
за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Розрахунковий центр Правобережний", м. Дніпро 
до Житлово-будівельного кооперативу № 124 "Согласие", м. Дніпро 
про стягнення заборгованості за поставлену теплову енергію, пені, 3% річних та втрат від інфляції у розмірі 941 300 грн.                                    

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Розрахунковий центр Правобережний", звернувся до Житлово-будівельного кооперативу  124 "Согласие"  із позовом про стягнення заборгованості у розмірі 941 300 грн, з яких: 502 553,60 грн - основний борг,  369 495,71 грн - пеня, 23 476 грн - 3% річних, 45 774,69 грн - інфляційні втрати.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2020 у даній справі позовні вимоги задоволено частково.
Суд стягнув  з Житлово-будівельного кооперативу  124 "Согласие"  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Розрахунковий центр Правобережний"  суму основного боргу в розмірі 502    553, 60, пеню в розмірі 109   733, 04 грн, 3% річних у розмірі 22 132 грн, інфляційні втрати у розмірі 43 309, 42 грн. та витрати зі сплати судового збору в розмірі   11 811, 91 грн.
Суд відмовив у задоволенні вимог про стягнення пені в розмірі 259   762, 67 грн,                  3% річних в розмірі 1 344 грн та інфляційних втрат у розмірі 2   465, 27 грн. 
Не  погодившись з даним рішенням,  відповідач - Житлово-будівельний кооператив  124 "Согласие" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2020 у справі  904/2821/20 в частині стягнення з Житлово-будівельного кооперативу  124 “Согласие” пені, 3% річних та втрат від інфляції  та відмовити у позові в цій частині.
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на порушення  судом норм процесуального права, оскільки не врахував поважність причин пропуску  строку  для подання відзиву .
Апелянт вважає, що суд  стягнув  пеню з порушенням встановленого  строку для  її розрахунку  та  стягнення, та  не обмежив її розміром подвійної облікової ставки  НБУ, що вплинуло на її розмір.
Крім того, апелянт посилається на те, що у матеріалах справи відсутні належним чином оформлені акти виконаних робіт за грудень 2019 - лютий 2020 рр., а відтак – пеня, 3% річних та інфляційні втрати не підлягають стягненню, оскільки неможливо встановити дійсний обсяг постачання теплової енергії в цей період. 
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2020 року в частині стягнення з Житлово-будівельного кооперативу  124 «Согласие» пені, 3% річних та втрат від інфляції та ухвалення нового рішення про відмову у позові в цій частині.
Ухвалою Центрального    апеляційного господарського суду від 16.01.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Житлово-будівельного кооперативу № 124 "Согласие" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2020 у справі № 904/2821/20, розгляд справи призначено до розгляду на 24.02.2021 на 10 годин 00 хвилин в  приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: проспект Дмитра Яворницького, будинок № 65, м. Дніпро, 49000 (зала судового засідання №207).
В судовому засіданні представником  апелянта   підтримано доводи апеляційної скарги, а  представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки рішення суду оскаржується відповідачем лише в частині стягнення пені в розмірі 109 733, 04 грн, 3% річних у розмірі 22 132 грн, інфляційних втрат у розмірі 43 309, 42 грн.,  колегія суддів здійснює перегляд  рішення суду першої інстанції саме в цій частині.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Теро ЛТД" згідно з ліцензіями  172-теп від 21.07.2016 (а.с. 45-47) здійснює господарську діяльність із виробництва, постачання та транспортування теплової енергії.
Відповідно до додатку до рішення Дніпропетровської міської ради "Про тарифи на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та послуги з центрального опалення і постачання гарячої води, що надаються ТОВ "Теро""  797 від 08.06.2011 ТОВ "Теро", правонаступником якого є ТОВ "Теро ЛТД", визначено постачальником послуг з централізованого опалення за адресою: вул. Писаржевського, 8А у м. Дніпропетровську. Будинок за вказаною адресою входить до складу Житлово-будівельного кооперативу  124 "Согласие".
15.10.2006 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Теро" (постачальник) та Житлово-будівельним кооперативом № 124 "Согласие" (споживач) було укладено договір на відпуск теплової енергії для потреб опалення та гарячого водопостачання  № 11 (договір).
За умовами пункту 1.1 даного договору постачальник здійснює виробітку теплової енергії для потреб центрального опалення та гарячого водопостачання споживачу, по його об`єктах, розміщених за адресами: вул. Писаржевського, 8а від джерела теплопостачання по                             вул. Паторжинського, 3. Виробник здійснює нарахування за спожиту теплову енергію, а споживач зобов`язується сплатити вартість теплової енергії.
Відповідно до пункту 4.1 договору споживач, який розраховується за показниками приладів обліку, щомісяця (не пізніше останнього робочого дня), у присутності представника постачальника, складає акт про фактичне споживання теплової енергії, газу, електроенергії, хол. води за показаннями приладів обліку. Цей акт є підставою для нарахування за виработану теплову енергію. У разі, якщо показання не були предоставлені своєчасно, розрахунок виконується згідно з пунктом 3.2, 3.5 договору без наступного перерахування (п. 4.1 договору).
Умовами пункту 5.2 договору визначено, що споживач зобов`язаний щомісяця, до 1-го числа місяця наступного за розрахунковим, отримати рахунок за фактично надані послуги. Розрахунок споживач здійснює постачальнику до 3-го числа місяця наступного за розрахунковим.
Постачальник протягом опалювальних періодів 2016-2020 років надавав споживачу послуги з постачання теплової енергії, нарахування вартості якої здійснено за тарифами, встановленими рішеннями Дніпропетровської міської ради № 797 від 08.06.2011, 502 від 10.11.2016, № 1058 від 20.11.2018, № 14 від 22.01.2019 (арк. с. 48-59).
У період з листопада 2019 року по березень 2020 року постачальником на виконання умов договору було здійснено поставку споживачу теплової енергії, про що свідчать наявні у матеріалах справи акти здачі-приймання виконаних робіт та рахунки (а. с. 62-87)  за:
- № 11/11 за листопад 2019 року на суму 97 272,71 грн;
- № 11/12 за грудень 2019 року на суму 170 417, 45 грн;
- № 11/01 за січень 2020 року на суму 150 029, 63 грн (акт піписано лише зі сторони постачальника);
- № 11/02 за лютий 2020 року на суму 150   170, 20 грн;
- № 11/03 за березень 2020 року на суму 110    608, 16 грн.
З виписки постачальника по рахунку у філії Дніпропетровське ОУ АТ "Ощадбанк" за період з 01.08.2017 по 21.04.2020  (а. с. 61) вбачається, що споживачем в рахунок оплати спожитої теплової енергії за договором здійснено платежі на загальну суму 1     464     871, 15 грн, в тому числі:
- 03.02.2020 в сумі 97 272, 21 грн – за теплову енергію за листопад 2019 року;
- 16.04.2020 в сумі 170 417, 45 грн – за теплову енергію за грудень 2019 року.
Звертаючись до відповідача – Житлово-будівельного кооперативу № 124 "Согласие", м. Дніпро  із позовом про стягнення 369 495,71 грн - пені, 23 476 грн - 3% річних, 45 774,69 грн - інфляційних втрат,  позивач посилався на порушення відповідачем умов договору № 11 від 15.10.2006 на відпуск теплової енергії для потреб опалення та гарячого постачання в частині повної та своєчасної оплати за отриману теплову енергію.
          Стягуючи на користь  позивача 3% річних у розмірі 22 132 грн, інфляційні втрати у розмірі 43     309, 42 грн. за несвоєчасну оплату за послуги  листопада, грудня 2019 року та  лютий-березень 2020 року, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідач  несвоєчасно  виконав грошові зобов`язання за договором на відпуск теплової енергії, а тому  заявлені  вимоги про стягнення  3% річних та інфляційних підлягають частковому задоволенню у зазначеній сумі, оскільки в матеріалах справи відсутні докази у підтвердження здійснення відповідачем оплати в розмірі 150    029, 63 грн. в рахунок заборгованості за поставлену у січні 2020 року теплову енергію, що виключає  можливість перевірки правильності здійснених розрахунків 3% річних та інфляційних втрат за цей період.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції  щодо  розміру  3% річних та інфляційних.
Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Перевіркою здійснених позивачем розрахунків 3% річних та інфляційних втрат виявлено арифметичні помилки. Крім того, у зв`язку з відсутністю у матеріалах справи доказів у підтвердження здійснення відповідачем оплати в розмірі 150      029, 63 грн в рахунок заборгованості за поставлену у січні 2020 року теплову енергію, суд першої інстанції  дійшов обґрунтованого  висновку  про  те, що у суду відсутня можливість перевірки правильності здійснених розрахунків 3% річних та інфляційних втрат за цей період, а тому  стягнув  3% річних визнаються  в розмірі 22    132 грн, та інфляційні втрати - в розмірі 43      309, 42 грн, відмовивши  в решті частини заявленої позивачем  суми.
Стягуючи пеню у сумі 109 733,04 грн., господарський суд першої інстанції  виходив з того, що  умовами договору передбачено стягнення пені у розмірі 1%, а тому  з урахуванням вимог позивача та у межах заявленого ним періоду з листопада 2019 по березень 2020 року, пеня  підлягає стягненню на користь позивача, проте, суд  зменшив  розмір  пені на 50%.
Щодо розміру пені, колегія суддів вважає, що  доводи апелянта  в цій частині  підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (ст. 611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Статтею 551 Цивільного кодексу України передбачено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом.
Згідно із частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України        штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Нормою частини 6    статті 232 Господарського кодексу України встановлено, що                нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Оскільки  судом встановлено, що відповідач  порушив  визначені договором строки розрахунків за спожиту теплову енергію протягом листопада 2019 року – березня 2020 року, позивач за загальний період з 04.12.2019 по 26.05.2020 нарахував пеню в розмірі 551     128, 40 грн, але з урахуванням допустимого ним зменшення пені заявив її до стягнення з відповідача у розмірі 369    495, 71 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, із позовом позивач звернувся до суду у травні 2020 року.
Тобто, при розрахунку пені позивач не вийшов за межі  встановлених ст. 232ГК України  шести місяців  і  встановленого ст. 258 ЦК України річного строку  позовної давності для звернення із позовом про стягнення пені, що спростовує доводи апелянта про  порушення  позивачем цих строків.
Разом з цим,  колегія  суддів  вважає, шо позивач безпідставно здійснив розрахунок пені виходячи з  встановленого п. 8.2 договору розміру пені  на рівні 1% від несплаченої суми з огляду на наступне.
Відповідно до статті 26 Закону України " Про житлово-комунальні послуги" у разі несвоєчасного здійснення платежів за житлово-комунальні послуги споживач зобов`язаний сплатити пеню в розмірі, встановленому в договорі, але не вище 0,01 відсотка суми боргу за кожен день прострочення. Загальний розмір сплаченої пені не може перевищувати 100 відсотків загальної суми боргу.
          Оскільки умовами договору  сторони передбачили   відповідальність у вигляді пені, проте визначили її розмір ( 1%), який  перевищує гранічний розмір, встановлений  Законом  України « Про житлово-комунальні послуги», який в даному випадку є спеціальним законом у  даних правовідносинах,  то   розмір пені  підлягає перерахунку та  стягненню  саме  у  відповідному розмірі, а не у розмірі, передбаченому Законом  України « Про відповідальність  за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», як вважає відповідач. 
З огляду на вищезазначене, на користь позивача підлягає стягненню  пеня у загальній  сумі 4096,03 грн. , нарахована   за період з 04.12.2019 року  по  26.05.2020 року виходячи  з 0,01 відсотка суми боргу за кожен день прострочення: 
З 04.12.2019 року по 02.02.2020 року на суму боргу 97 272 грн. = 593,36 грн.
З 04.01.2020 по 15.04.2020 року на суму  боргу  170 417,45 грн.= 1755,30 грн.
З 04.03.2020 по 26.05.2020 року  на суму боргу 150 170,20 грн. = 1261,43 грн. 
З 04.04.2020 по 26.05.2020 року на суму боргу 91 686,24 грн. = 485,94 грн.
          Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині розміру пені, підлягає зміні, а в іншій частині рішення суду   підлягає залишенню без змін.
Посилання  апелянта на  порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині  залишення без розгляду відзиву,   у відповідності до  положень  ч.2 ст. 277 ГПК України не є підставою для  скасування рішення суду.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу  124 "Согласие", м. Дніпро  – задовольнити частково.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2020  у справі                                          904/2821/20 в частині  розміру   стягнутої пені -   змінити.
Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу № 124 "Согласие" (49005, м. Дніпро,               вул. Писаржевського, 8А; ідентифікаційний код 21855250) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Розрахунковий центр Правобережний" (51928, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, пр-т Металургів, буд. 86-В, кв. 60; ідентифікаційний код 43503150) пеню в розмірі 4096,03грн.
В іншій частині рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2020  у справі № 904/2821/20 -  залишити без змін.
Відповідно до ст. 327 ГПК України видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської  області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та  випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 25.02.2021року.

Головуючий суддя                                                                        О.В.Березкіна  

Суддя                                                                                              С.Г.Антонік

Суддя                                                                                               М.О.Дармін  

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, про що складений акт від 23.11.2020, копії постанови Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №904/2821/20 поштою не надсилаються.
Надіслати копії цієї постанови на електронну адресу:    Товариства з обмеженою відповідальністю "Розрахунковий центр Правобережний", м. Дніпро, Житлово-будівельного кооперативу № 124 "Согласие", м. Дніпро.