ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду  Сімоненко В. М. на постанову                               Великої Палати Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №9901/525/19 (провадження 11-1263заі19) за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про визнання протиправним і скасування рішення
Короткий виклад історії справи
02 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до ВРП, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення ВРП від 03 вересня 2019 року № 2321/0/15-19 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України на підставі пункту 2 частини шостої                                      статті 126 Конституції України» з підстав порушення ним вимог щодо несумісності.         
ОСОБА_1 зазначає, що особливість порядку звільнення суддів з посади в контексті гарантування незалежності та недоторканності суддів полягає, у тому числі, у наявності вичерпного переліку підстав звільнення суддів, встановленого      частиною п`ятою статті 126 Конституції України, відтак доповнення вичерпного переліку підстав звільнення суддів новими підставами беззаперечно призвело до зміни рівня гарантій незалежності суддів у бік зменшення. 
Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду                                від 14 листопада 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позову, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходив з того, що ВРП правомірно на підставі                    пункту 14 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про вищу раду правосуддя» № 1798-VIII від 21 грудня 2016 року (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 1798-VIII) розглянула подання ВРЮ від 19 січня 2016 року № 6/0/12-16 про звільнення судді                                       Вищого господарського суду України на підставі пункту 2 частини шостої                        статті 126 Конституції України, а відтак ухвалила за ним оскаржуване рішення.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції з підстав неправильного застосування судом норм матеріального і процесуального права, ОСОБА_1 подав до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції й ухвалити нове - про задоволення позовних вимог.
В апеляційній скарзі на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2019 року ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, оскільки не досліджено твердження позивача щодо невмотивованості рішення ВРП від 03 вересня 2019 року №2321/0/15-19, що є порушенням статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 
ОСОБА_1 також зазначав, що його було фактично звільнено за виконання обов`язків члена Вищої ради юстиції (далі - ВРЮ) і одночасним виконанням обов`язків судді, що на той час було передбачено законодавством.
Скаржник також зауважує, що судом першої інстанції залишено поза увагою позовні вимоги ОСОБА_1 щодо несумісності звільнення позивача з посади судді з вимогами Конституції України, оскільки Основний Закон вичерпно встановлює вимоги щодо несумісності суддів та не містить вимоги про несумісність посади судді з люстраційною процедурою. 
При цьому, на думку ОСОБА_1 , судом першої інстанції не надано правової оцінки посиланню позивача на порушення вимог статей 58, 61, 62                      Конституції України під час його звільнення з посади судді. Скаржник вважає, що його звільнення відбулося виключно внаслідок того, що він був членом ВРЮ в період з 13 січня 2011 року по 22 лютого 2014 року.
ВРП у відзиві просила в апеляційній скарзі відмовити.
Фактичні обставини, встановлені судами відповідно до наданих сторонами доказів та застосованих нормативно-правових актів.
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Не торкаючись суспільної та правової оцінки подій, які передували звільненню ОСОБА_1 з посади судді, слід зазначити, що відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
З наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуюсь з огляду на таке.
Стаття 126 Конституції України (у редакції, чинній на момент звільнення                      ОСОБА_1 ) визначала, що незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України.
Так, у пункті 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України                       від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013 зазначено, що згідно із частиною першою статті 126 Конституції України незалежність і недоторканність суддів гарантується Конституцією і законами України.
Відповідно до Конституції Українидіяльність суддів гарантується, зокрема, особливим порядком їх обрання або призначення, звільнення з посади; обмеженням прав суддів на виконання іншої оплачуваної роботи, крім викладацької, наукової та творчої; фінансуванням функціонування судів та діяльності суддів виключно за рахунок коштів Державного бюджету України (стаття 126, частина друга статті 127, стаття 128, стаття 130). 
Отже, Основний Закон Українине допускає обмеження чи скасування встановлених конституційних гарантій діяльності суддів.
Суспільне бачення незалежності суддів не завжди відповідає його суті, принципам та змісту, а тому слід завжди знаходити баланс між суспільною потребою незалежного суду та судді і підзвітністю суддів суспільству. Коливання в один чи інший бік несе у собі небезпеку свавілля - або суддівського, або по відношенню до суддів, що є недопустимим також у притягненні до відповідальності будь-якої  іншої особи.
Застосування принципу незалежності повинно основуватись саме на цьому балансі, з іншого боку - притягнення суддів до відповідальності має бути таким самим, як і притягнення до відповідальності будь-яких інших осіб, ґрунтуватись на доведеності вини та непритягненні до відповідальності за дії, що на час їх вчинення не були визначеними такими, як порушення
Підстави звільнення судді з посади на час звільнення позивача були визначені положеннями частини шостої статті 126 Конституції України, серед них і така, як порушення суддею присяги судді та порушення суддею вимог щодо несумісності                (пункти 4, 5 зазначеної статті).
При прийнятті змін до Конституції України у зв`язку з прийняттям Закону України      № 1401-VIIIвід 30 вересня 2016 року «Про внесення змін до Конституції України                    «Щодо правосуддя» положення частини шостої статті 126 було змінено. Зокрема, така підстава для звільнення судді з посади, як порушення суддею присяги, була виключена, разом з тим внесено таку підставу для звільнення судді, як вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді (пункт 3 частини 6 статті 126 Конституції України).
Перелік підстав для звільнення судді, встановлений частиною шостою статті 126 Конституції України, є вичерпним.
Про це ж сказано у Рішенні Конституційного Суду України від 19 листопада                     2013 року № 10-рп/2013, відповідно до пункту 3.1 мотивувальної частини якого в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку. 
Конституція України не містить визначення самого поняття «вимоги щодо несумісності», проте в ній наявний вичерпний перелік цих вимог.
Так, частиною другою статті 127 Конституції України передбачено, що суддя не може належати до політичних партій, профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, мати представницький мандат, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької чи творчої.
Постановою Верховної Ради України від 08 липня 2010 року № 2476-VI                         ОСОБА_1  обрано на посаду судді Вищого господарського суду України.
23 грудня 2010 року Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури позивач був призначений на посаду члена ВРЮ (присягу члена ВРЮ склав на пленарному засіданні Верховної Ради України 13 січня 2011 року).
11 квітня 2014 року повноваження ОСОБА_1 як члена ВРЮ були припинені на підставі пункту 3 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VIII.
09 вересня та 02 листопада 2015 року до ВРЮ надійшло звернення Міністерства юстиції України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності, оскільки позивач понад рік обіймав посаду члена ВРЮ.
Рішенням від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 ВРЮ вирішила визнати порушення суддею Вищого господарського суду України ОСОБА_1 вимог щодо несумісності та внести подання до Верховної Ради України про звільнення його з посади судді Вищого господарського суду України з підстав порушення вимог щодо несумісності.
19 січня 2016 року до Верховної Ради України внесено подання ВРЮ про звільнення судді з посади № 6/0/12-16.
Постановою Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII                       «Про звільнення судді» відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 126 Конституції України ОСОБА_1 звільнено з посади судді Вищого господарського суду України у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності.
Наказом Вищого господарського суду України від 10 жовтня 2016 року № 376-к ОСОБА_1 звільнено з посади судді 02 листопада 2016 року у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності.
Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду                             від 30 листопада 2018 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 04 червня 2019 року у справі № 9901/350/18, позов                             ОСОБА_1 до Верховної Ради України задоволено, визнано незаконною та скасовано Постанову Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII «Про звільнення судді».
Листом від 16 липня 2019 року № 04-29/12-1218 Верховна Рада України направила до ВРП подання ВРЮ від 19 січня 2016 року № 6/0/12-16 про звільнення                   ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України з доданими до нього матеріалами.
Протоколом автоматизованого розподілу справи між членами ВРП від 18 липня 2019 року справу розподілено члену ВРП Артеменку І. А.
З урахуванням того, що рішення ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15              «Про внесення подання про звільнення з посади судді у зв`язку з порушенням вимог щодо несумісності» є чинним, а рішення Верховної Ради України на його підставі не прийнято, 19 липня 2019 року членом ВРЮ Артеменком І. А. складено висновок за результатами розгляду подання ВРЮ щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України на підставі пункту 2 частини шостої статті 126 Конституції України.
Відповідно до статті п`ятої Закону України «Про вищу раду юстиції» № 22/98-ВР від 15 січня 1998 року (далі - Закон № 22/98-ВР і чинний до січня 2017 року) Вища рада юстиції складалась із двадцяти членів. Верховна Рада України, Президент України, з`їзд суддів України, з`їзд адвокатів України, з`їзд представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ призначали до ВРЮ по три члени, всеукраїнська конференція працівників прокуратури - двох членів Вищої ради юстиції. 
Частиною другою статті шостої Закону № 22/98-ВР передбачено, що у разі якщо відповідно до цього Закону на посаду члена ВРЮ має бути призначений суддя, він призначається з числа суддів, обраних на посаду судді безстроково. 
Отже, законодавство, яке було чинне в період зайняття посади позивачем посади члена ВРЮ, прямо передбачало зайняття посади члена ВРЮ діючими суддями. 
Відповідно до пунктів 2 та 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» № 1188-VII                    від 08 квітня 2014 року, який набув чинності 11 квітня 2014 року, з дня набрання чинності цим Законом повноваження членів ВРЮ, крім тих, які перебувають у цьому органі за посадою, та голів судів усіх рівнів припинялись.
Крім того, 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України                                            «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VIII                                                           (далі - Закон № 1682-VIII). Цей закон прийнято з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини та ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Вказаний Закон вводив заборону на зайняття посад, щодо яких здійснюється люстрація, певним особам, зазначеним у частинах першій, другій, четвертій, восьмій статті 3 цього Закону, протягом 10 років та особам, зазначеним у частинах третій, п`ятій та сьомій статті 3 цього Закону, протягом 5 років та які не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням. Зокрема, заходи щодо очищення влади здійснювались щодо членів ВРЮ (пункт 4 статті 2 Закону № 1682-VIII).
Передбачалось, що заборона на зайняття посади застосовується до осіб, які обіймали посаду члена ВРЮ сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.
Не вдаючись до аналізу змісту вказаних вище законів щодо відповідності Конституції України, на основі їх системного аналізу слід дійти висновку, що позивач був особою, до якої застосовувались положення цих законів і як до голови суду, і як до члена ВРЮ, та підлягав звільненню із зазначених посад на підставі цих законів.
14 жовтня 2014 року Законом України «Про запобігання корупції» № 1700-VII до Закону України «Про судоустрій та статус суддів» було внесено зміни.
За положеннями пункту 3 частини четвертої розділу «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону частину першу статті 53 Закону України «Про судоустрій і статус суддів" викладено в такій редакції: «Перебування на посаді судді є несумісним із зайняттям посади в будь-якому іншому органі державної влади, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом, а також якщо суддя є особою, до якої застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VIII.
Посади, щодо яких здійснюються заходи люстрації, визначались статтею 2 Закону № 1682-VIII. До них за пунктом 4 цієї статті віднесено членів ВРЮ, при цьому посада судді до такого переліку не внесена.
Разом із цим у статті 3 цього Закону, яка у своїй гіпотезі передбачає критерії люстрації, зазначаються посади осіб, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року займали посади як члена ВРЮ (пункт 6 частини першої                   статті 3), так і посади осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, до яких віднесено як посаду члена                        ВРЮ (пункт 2 частини другої статті 3), так і суддів, які постановили ухвали про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ухвалили рішення про притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань»                           від 29 січня 2014 року № 737-VII, Закону України «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України»                       від 21 лютого 2014 року № 743-VII.
Частиною третьою цієї статті було також передбачено застосування люстрації до суддів, які постановили ухвали про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, ухвалювали обвинувальні вироки, залишали їх без змін щодо осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про застосування амністії в Україні» щодо повної реабілітації політичних в`язнів» від 27 лютого 2014 року № 792-VII, співробітників органів внутрішніх справ, прокуратури та інших правоохоронних органів, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на кримінальне переслідування та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про застосування амністії в Україні» щодо повної реабілітації політичних в`язнів» від 27 лютого 2014 року № 792-VII.
Відтак за змістом цього Закону якщо заборона займати посаду члена ВРЮ                              (у подальшому ВРП) розповсюджувалась за ознакою зайняття посади                                      (стаття 2 цього закону), то заборона займати посаду професійного судді потребувала з`ясування наявності ухвалених судових рішень, визначених цим Законом. Внесення змін до статті 53 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» щодо несумісності зайняття посад, зазначених у Законі України                          «Про очищення влади» з посадою судді цих положень не змінювало.
Відтак за системним аналізом положень законодавства про люстрацію, суддя, який займав посаду у ВРЮ втрачав повноваження члена ВРЮ та звільнявся з цієї посади, а звільнення з посади судді передбачалось лише за ухвалені судові рішення, ознаки яких визначені цим законодавством.
Вказане абсолютно не свідчить про те, що суддю, який займав посаду члена ВРЮ, не можна було звільнити за дисціплінарні порушення, визначені Законом України «Про судоустрій та статус суддів», які ним було скоєно під час зайняття посади судді в межах строку притягнення до дисціплінарної відповідальності.
Крім того,  аналізуючи положення цих норм законодавчих актів, слід дійти до висновку, що саме з моменту прийняття Закону України «Про відновлення довіри до судової влади» вводиться заборона на одночасне зайняття посади судді та члена ВРЮ і саме із цього часу повноваження ОСОБА_1 як члена                               ВРЮ припинились на підставі зазначеного Закону.
Оскільки станом на день внесення подання Міністерства юстиції України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді його повноваження члена ВРЮ, які він виконував на громадських засадах, припинено, то питання про його звільнення могло розглядатись лише в аспекті порушень, визначених для професійних суддів, та із застосуванням принципів щодо встановлення обставин, які визначені                     статтею 1 Закону № 1682-VIII.
Саме по собі одночасне зайняття посади члена ВРЮ та професійного судді за існуючих на той час положеннях законів про таке сумісництво за змістом законодавчого акта не є підставою для звільнення з посади професійного судді.
Ніхто не повинен піддаватись люстрації виключно через членство або діяльність на користь будь-якої організації, яка була законною на момент такого членства, або діяльності, крім випадків, зазначених у підпункті «h», або через особисті погляди чи переконання «Керівні принципи для забезпечення відповідності законів про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права» (далі - Керівні принципи ПАРЄ).
Формальне застосування люстраційних процедур за минулий період створює невизначеність і невпевненість громадян у майбутній долі та атмосферу покарання лише за фактом зайняття певної посади без з`ясування певних винних дій, які суспільством щодо позивача було окреслено чітко та зрозуміло. Без з`ясування цих фактів звільнення позивача з посади може бути прикладом та підставою подібного свавілля щодо будь-якої людини.
Крім того, звертають на себе увагу висновки, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Полях та інші проти України» від 17 жовтня 2019 року,               заява № 58812/15. 
Так на основі аналізу своєї практики ЄСПЛ погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча й загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні, проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави.
Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі                              «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що для застосування занадто формалізованих та жорстких обмежувальних заходів необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
Ані в поданні Міністерства юстиції України, ані в рішенні ВРЮ таких обставин не зазначено, а саме не зазначено, за яких підстав звільнення позивача з посади судді повинне відбуватись без будь-якої індивідуальної оцінки його діяльності та його особи.
При цьому слід зазначити, що такі відомості були предметом обговорення у суспільстві, а тому повинні були бути встановлені.
Такий висновок є обґрунтованим з огляду на оцінку ЄСПЛ ситуації із заявниками у справі «Полях та інші проти України». ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом № 1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан Янукович став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана Януковича. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом № 1682-VII, є прихід до влади пана Януковича, а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. ЄСПЛ вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299 - 300).
У цьому рішенні ЄСПЛ, не заперечуючи право держави на люстраційні процедури, у цілому зазначає, що такі процедури повинні бути обґрунтовані та мотивовані щодо певної людини.
Відтак, не піддаючи критиці суспільне обговорення, слід зазначити, що рішення ВРП про звільнення не є достатньо мотивованим з точки зору підстав застосування люстраційних процедур до позивача як судді та не може бути визнане законним з підстав звільнення щодо несумісності з посадою судді як такого, що застосовується лише за ознакою зайняття певної посади в минулому.
За викладених обставин вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала б задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_1 , скасувати рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2019 року та прийняти нове рішення - про задоволення позову щодо визнання протиправним та скасувати рішення Вищої ради правосуддя № 2321/0/15-19 від 03 вересня                      2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України на підставі пункту 2 частини шостої статті 126 Конституції України. 
 
Суддя Великої Палати Верховного Суду:                                            В. М. Сімоненко