ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 р. 	Справа № 440/5150/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Русанової В.Б.
суддів: Присяжнюк О.В. ,  Жигилія С.П. 
за участю секретаря судового засідання  Губарєвої В.А.,
представника позивача - Речинду В.В.,
відповідача - ОСОБА_1 ,
представника третьої особи - Волкова Д.В.,    
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 (суддя О.О. Кукоба,  повний текст складено 29.09.20) по справі № 440/5150/19
за позовом     Державної архітектурно-будівельної інспекції України  
до             ОСОБА_1 ,    третя особа:              ОСОБА_2 , 
про знесення самовільного будівництва,

ВСТАНОВИВ:

Державна архітектурна-будівельна інспекція України   (далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила:
- зобов`язати гр. ОСОБА_1 за власний рахунок знести самочинно збудований житловий будинок літ. "Ж-1", що знаходиться по АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що  відповідачем здійснено самочинне нове будівництво житлового будинку літ." Ж-1" по АДРЕСА_1  на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, за відсутності документів, що дають право на виконання будівельних робіт, з істотним порушенням будівельних норм та порушенням прав ОСОБА_2 . Обов`язковий до виконання припис про демонтаж будинку відповідачем не виконано, а отже наявні підстави для звернення до суду з цим позовом.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.10.2020 року позов задоволено.
ОСОБА_1 (далі - відповідач) не погоджуючись з рішенням суду, подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила його скасувати та ухвалити  нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної  скарги зазначає, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, проте може бути здійснено за позовом державного органу у випадку, якщо неможливо провести перебудову, а не з підстав невиконання припису.
Також зазначає, що житловий будинок побудовано на земельній ділянці, що перебуває в її користуванні, яка призначена для будівництва та обслуговування житлового будинку, новобудова не порушує прав третьої особи, доказів здійснення будівництва з істотними порушеннями будівельних норм позивачем не надано. 
Крім того, зазначає, що з моменту здійснення будівництво нею вживалися дії щодо узаконення житлового будинку шляхом звернення до суду та інспекції, проте їй було відмовлено. 
Також судом не враховано положення ст.376 ЦК України та практику Верховного Суду з цього питання.
Державна архітектурно-будівельна інспекція України  надала відзив на апеляційну скаргу, в якому  просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Зазначає, що  відповідач не  має дозволу на виконання будівельних, належних доказів  щодо права користування земельною ділянкою, отже здійснення самочинного будівництва на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та за відсутності  документів, що дають право на виконання будівельних робіт  є істотним  порушенням будівельних норм і правил, що встановлені законодавством.
Надане рішення виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради від 13.11.2001 року №500  не є належним доказом, оскільки свідчить про надання дозволу будівництва гаражу та  добудови розміром 9,5 х 3,5 м до належної частини будинку згідно зі схемою, проте не житлового будинку літ "Ж-1" .
Самочинне будівництво порушує права   ОСОБА_2 ,  яка неодноразово зверталася до інспекції, зазначаючи, що  будинок збудований на земельній ділянці спільного користування та без будівельного паспорту .
Також просить врахувати про не виконання відповідачем припису Департаменту ДАБІ у Полтавській області від 29.07.2019 року №77, про демонтаж самочинно збудованого житлового будинку нової забудови, отже позивачем вжито вичерпних заходів щодо усунення виявлених порушень містобудівного законодавства  перед зверненням до суду з позовом про  знесення самочинного збудованого житлового будинку. 
Третя особа надала заперечення на апеляційну скаргу, в якій просила у задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Зазначає, що самочинний житловий будинок (літ. Ж-1) збудований без її згоди, без погодження із контролюючим органом на земельній ділянці, яка відповідачу не належить, а також без відповідних дозволів місцевого самоврядування.          Також просить врахувати, що ОСОБА_1 не виконала вимоги припису Департаменту ДАБІ у Полтавській області від 29.07.2019 року №77, про демонтаж самочинно збудованого житлового будинку нової забудови, не оскаржила припис в судовому порядку, а відтак наявні підстави для  знесення самочинного збудованого житлового будинку. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.          
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, третьої особи, перевіривши рішення суду, доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, дослідивши  докази, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.          
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є співвласниками житлового будинку по АДРЕСА_2 .
19.04.2013 Інспекцією ДАБК у Полтавській області винесено припис № 96/1, в якому встановлено, що 19.04.2013 виявлено будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_1 здійснювала будівельні роботи з будівництва індивідуального житлового будинку без документу, що надає право на виконання будівельних робіт, в порушення ст.34 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності» та зобов`язано зупинити виконання будівельних робіт до отримання документа , що дає право на виконання будівельних робіт. (а.с.15-16).
Департаментом ДАБІ у Полтавській області на підставі звернення ОСОБА_2 від 01.07.2019 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва: "Житловий будинок літ. "Ж-1" і сарай по АДРЕСА_1 , замовник ОСОБА_1 , за результатами якої  складено акт від 29.07.2019.
Згідно висновків акту  за даною адресою знаходиться житловий будинок старої забудови , який належить кільком співвласникам та житловий будинок нової забудови. Будівництво житлового будинку ( нової  забудови)  виконано гр.   ОСОБА_1 без документу, що дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено  ст.  34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Станом на 29.07.2019 будівельні роботи не виконуються. Факт експлуатації житлового будинку нової забудови не зафіксовано. Відомості щодо введення в експлуатацію  самочинно збудованого житлового будинку відсутні.(а.с.24-30)
На підставі акту перевірки Департаментом ДАБІ у Полтавській області складено припис від 29.07.2019 №77, яким повідомлено ОСОБА_1 про необхідність усунення порушень шляхом демонтажу самочинно збудованого житлового будинку нової забудови у термін до 30.09.2019 (а.с.33-34).
На підставі наказу від 15.10.2019 №181П та відповідно до направлення від 15.10.2019 №385 Департаментом ДАБІ у Полтавській області проведено перевірку виконання відповідачем вимог припису від 29.07.2019, за результатами розгляду якої складено  акт від 31.10.2019. 
За висновками акту встановлено невиконання відповідачем вимог припису від 29.07.2019 №77, а саме не демонтовано  житловий будинок нової забудови , чим порушено пп. "а" п.3 ч.3 ст.41 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності», пп3 п.11, абз. 4 п.14  Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Також встановлено, що ОСОБА_1 експлуатує самочинно збудований житловий будинок нової забудови не прийнятий в експлуатацію, в порушення ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів (а.с.37-42).
Посилаючись на здійснення ОСОБА_1 самочинного будівництва та невиконання вимог припису органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушень вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", позивач звернувся до суду з цим позовом.          
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що  ОСОБА_1 здійснено самочинне будівництво, без відповідних документів, що дають право на проведення будівельних робіт, заходи реагування позивача до відповідача щодо порушень при будівництві, а саме припис про усунення порушень відповідачем не виконаний.
Колегія суддів , за наслідками розгляду апеляційної скарги приходить до наступного.
Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулюванні містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема перевірка виконання приписів, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право також проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
Аналогічні повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю зазначені й у пункті 11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, відповідно до якого посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Відповідно до ч.1 ст.  9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулюванні містобудівної діяльності».
Згідно ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч.1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
За змістом статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до частин четвертої, сьомої статті 376 Цивільного кодексу України якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливою або особа, яка здійснила будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила будівництво.
З аналізу вказаної норми слідує, що законодавцем чітко визначено випадки у яких відповідний орган державної влади має право на звернення до суду з певними позовними вимогами (позовом): 1) про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову у разі наявності фактів: а) відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб; б) істотного порушення будівельних норм і правил); 2) про знесення за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво позивач у разі наявності факту: а) якщо проведення такої перебудови є неможливим; б) особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення. Отож, приведений перелік позовних вимог з якими позивач вправі звертатись до суду застосовується за наявності чітко визначених випадків та є взаємовиключними.
Як вбачається зі змісту адміністративного позову, вимогою у даній справі є зобов`язання відповідача знести об`єкт самочинного будівництва.
Вирішуючи спір суд першої інстанції виходив з того, що відповідач здійснила самочинне будівництво житлового будинку на земельній ділянці, що не перебуває в її користуванні, без дозвільних документів на будівництво, двічі притягалася до адміністративної відповідальності, вимоги припису будівельної інспекції про демонтаж самочинного будівництва не виконала, припис є чинним та не скасовано, а отже наявні підстави для задоволення позову.
Проте, згідно ст.38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  право на звернення до суду виникає  у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою.
З наявних в справі  доказів, наданих позивачем, не встановлено факту виявлення самочинно збудованого житлового будинку, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою.
Так, згідно припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.04.2013 № 96/1 вимагалося зупинити виконання будівельних робіт до отримання документа, що дає право на виконання будівельних робота,  а відповідно припису 29.07. 2019 року № 77 вимагалось здійснити демонтаж  самочинного збудованого житлового будинку  нової забудови  в термін до 30.09.2019.(а.с.32-33)
Отже,  наявні в справі приписи не містять вимог до відповідача про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, зокрема щодо проведення перебудови.
Доводи позивача щодо відсутності у відповідача  будівельного паспорту не  свідчать про неможливість проведення перебудови самочинного будівництва та приведення його у відповідність до будівельних норм.
Проте, відповідно до ч.7 ст.376 ЦК України при задоволенні позову про зобов`язання знести самочинне будівництво необхідно встановити наявність таких фактів як: неможливість перебудови об`єкту або відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови. 
Позивачем не надано доказів виявлення порушення на об`єкті будівництва будівельних норм, державних стандартів і правил, неможливості перебудови об`єкта або відмови особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.  
Крім того, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. 
Частиною 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурного-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинного збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Зокрема, колегія суддів зазначає, що пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії: 1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 2) визнання такого об`єкта як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою; 3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) встановлення факту невиконання припису протягом встановлено строку.
Отже, вказаною нормою встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
Колегія суддів, аналізуючи зміст акту позапланової перевірки та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, дійшла висновку, що він не містить даних щодо визнання такого об`єкта як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою, а також вимог про зобов`язання привести об`єкт будівництва у відповідність до норм чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності .
Така ж позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 22.08.2018 у справі №807/62/16.
Суд першої інстанції на зазначені обставини уваги не звернув, та виходив  з того, що відповідач не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось  демонтувати самочинно побудований житловий будинок.
Частиною 2  ст. 19 Конституції України  передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
          Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені    Конституцією    та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
 Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Щодо можливості перебудови спірної будівлі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у постанові від 29 січня 2020 року у справі № 822/2149/18 зробив такі висновки:
«Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.
Натомість правове значення має позиція власника (користувача) земельної ділянки, а також дотримання прав інших осіб. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина 4 статті 376 ЦК України).
В цьому випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови».
Доказів, що позивачем перевірялася можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів суду не надано.
За приписами ч. 4 ст. 376 ЦК України об`єкт самочинного будівництва підлягає знесенню у разі, якщо продовження фізичного існування нерухомого майна (тобто збереження об`єкта) порушує права інших осіб.                    
Окрім того, за приписами ч. 7 ст. 376 ЦК України об`єкт самочинного будівництва (за умови неможливості перебудови чи відмови особи від проведення перебудови) підлягає знесенню також і у разі: 1) істотного відхилення від проекту, обтяженого суперечністю суспільним інтересам або порушенням прав інших осіб; 2) істотного порушення будівельних норм і правил.
Судом першої інстанції не встановлено, а позивачем не надано доказів, які саме права ОСОБА_2 порушуються фізичним існуванням нерухомого майна.  
Вирішуючи спір суд першої інстанції виходив з того,   ОСОБА_2  є власником 13/25 частини житлового з відповідною частиною господарських споруд у АДРЕСА_1 та користується земельною ділянкою площею 1714 кв. м., згідно  свідоцтв про право на спадщину за заповітом від 22.05.1994 та від 13.04.2013. Доказів перебування у власності або користуванні відповідача земельної ділянки, а також права власності на самочинно збудований житловий будинок не надано, ОСОБА_1 не має дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки та документації із землеустрою на земельну ділянку по АДРЕСА_1 площею 764 кв.м. для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, що підтверджується  рішеннями виконавчого комітету Київської районної в м. Полтаві ради від 27.08.2015 та 26.05.2016. Позовні заяви відповідача до суду  про визнання права власності на житловий будинок літ «Ж-1» та встановлення порядку користування земельною ділянкою, залишені без розгляду, що підтверджується ухвалами Київського районного суду м. Полтави від 14.02.2020 у справі №552/5361/19  та від 19.06.2020 у справі №552/5361/19
Колегія суддів, вважає  що при вирішені справи судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи. 
Приписами ч. 4 ст. 9, ч. 4 ст. 77 КАС України, суд наділений правом  збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази.          
Разом з тим, судом першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам КАС України достовірно не з`ясовано  на якій саме земельній ділянці здійснено самочинне будівництво, її цільове призначення та право на неї як  відповідача так і третьої особи. 
Згідно наданих відповідачем до апеляційної скарги доказів вбачається, що ОСОБА_1 (12/25 частин) та ОСОБА_2 (13/25 частин) є співвласниками житлового будинку (старої забудови) розташованого на земельній ділянці, загальною площею 1714 кв. м. за адресою АДРЕСА_1 , яка закріплена за вказаним домоволодінням рішенням № 677 від 19.10.1982 року виконавчого комітету Київської районної ради народних депутатів м. Полтави. Цим же рішенням за попередньою власницею 13/25 частин ОСОБА_3 закріплена площа земельної ділянки 482 кв.м.
З 1997 р. відбувся фактичний розподіл даної земельної ділянки, про що свідчить акт розподілу від 22.10.1997 р., за наслідками якого 764 кв.м. виділено в користування для обслуговування своєї частини житлового будинку ОСОБА_4 (  на теперішній час ОСОБА_5 ), ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9   та 437 кв.м. ОСОБА_2 і ОСОБА_10 згідно рішення Київського районного суду від  25.09.1997 по справі №2-183/97  та рішення виконавчого комітету Київської районної у м. Полтави ради від 02.12.1997 № 477. 
04.09.2014 по справі №552/3002/14-ц. визначено розмір частки квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_1 , на праві власності – 12/25 частини. Визначено за ОСОБА_1  право власності на 12/25 частини житлового будинку АДРЕСА_1 загальною площею 60 кв. м., жилою площею 47, 2 кв.          
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, зазначені докази свідчать, що відповідач має в користуванні земельну ділянку розміром 764 кв.м., виділену для обслуговування своєї частини житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1  на якій проведено нове будівництво житлового будинку.
Доказів перебування земельної ділянки розміром 1714 кв.м. у користуванні ОСОБА_2 матеріали справи не містять.
Посилання апелянта на наявність рішення виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради від 13.11.2001 року №500 про надання їй дозволу на проведення робіт в домоволодінні по АДРЕСА_1 , не свідчить про наявність дозвільних документів на будівництво жилого будинку літ "Ж-1" , оскільки цим рішенням  надано дозвіл на будівництво гаражу та добудови розміром 9,5 х 3,5 до належної частини будинку на частині земельної ділянки, що закріплена за частиною домоволодіння.
У справі, яка розглядається, встановлено, що ОСОБА_1 здійснено будівництво без документів, що дають право на це, а саме: без повідомлення про початок виконання будівельних робіт,  без належно затвердженого проекту. Проте при наявності відповідних документів на право користування земельною ділянкою.
Отже у спірних правовідносинах має місце той вид самочинного будівництва, для якого ЦК України встановлює правила, що знесенню передує рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Тобто, ч. 7 ст. 376 ЦК України  регулює спірні правовідносини.
Натомість, для висновку про задоволення позову у цьому випадку суд першої інстанції виходив з того, що визначальним та достатнім є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Застосовуючи ці висновки до справи, що розглядається, суд зазначав, що припис від 29.07.2019 № 77  з вимогою зупинити будівництво та зобов`язати привести об`єкт будівництва у відповідність до норм чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності у встановлений термін відповідачем  не виконано.
Колегія суддів зазначає, що порушення було виявлено на ранніх стадіях будівництва, відповідачем вчинялися дії щодо врегулювання спірних правовідносини, а саме отримання технічного паспорту, згідно якого  загальна площа будинку 77,6 кв.м. , звернення до інспекції з приводу узаконення житлового будинку, до суду про визнання права власності, також отримання згоди від сусідки домоволодіння АДРЕСА_4   ОСОБА_11 у дусі добросусідства, з яким межує самочинно збудований житловий будинок.  
Згідно висновку судової будівельної-технічної експертизи № 1066 від 24.01.2015, проведеної під час розгляду цивільної справи, спірний будинок "Ж-1" відповідає будівельним, санітарним, містобудівним та технічним нормам. Порушення при будівництві полягають у недотриманні відстані між спірним будинком та житловим будинком, розташованим на суміжній земельній ділянці АДРЕСА_4 , що не в повній мірі відповідає вимогам протипожежних норм. 
Відповідно до звіту з технічного обстеження будівельних конструкцій приватного житлового будинку садибного типу по АДРЕСА_1 , який виконаний у 2013 році, технічний стан будівлі нормальний. На момент обстеження будівлі будівництво завершено на 90%. Всі проектні рішення використані під час будівництва повністю відповідають робочому проекту і будівельним нормам. Відхилень та порушень не виявлено.          
Позивачем не надано, а судом не встановлено які саме права ОСОБА_2 порушуються самочинним будівництвом, враховуючи, що зазначене будівництво проведено на земельній ділянці, що перебуває в користуванні відповідача.
Отже, суд помилково застосував ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України та дійшов не обґрунтованого висновку, що невиконання припису Інспекції ДАБК є достатньою умовою звернення з позовом про знесення самочинного будівництва. При цьому попереднього звернення до суду з позовом про перебудову об`єкта не вимагається.
Колегія суддів звертає увагу на те, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом в постановах від 06 березня 2019 року по справі №814/2645/15 (провадження №К/9901/12518/18), по справі №810/5680/15 (провадження №К/9901/14299/18).          
          Отже, застосування до відповідача зобов`язання щодо знесення самочинно збудованого об`єкта є передчасним та не співмірним заходом, оскільки позивачем не використано всі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
          За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову про знесення самочинного будівництва, оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що усунення порушень містобудівного законодавства можливо виключно шляхом знесення об`єктів самочинного будівництва або доказів неможливості реконструювати його відповідним чином, тому вимоги про знесення є передчасними.
Також, необхідно зауважити, що заявлена Інспекцією вимога спрямована на припинення фізичного існування речі матеріального світу – частини будинку, тобто його знищення.          
За умови недоведеності Інспекцією виникнення реальної загрози від об`єкту будівництва правам та інтересам інших осіб, Державі або суспільства у цілому заявлена вимога не забезпечує дотримання   балансу.
З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні адміністративного позову  Державної архітектурно-будівельної інспекції України про знесення самовільного будівництва.
Враховуючи викладене, оцінивши зібрані докази у сукупності, судова колегія приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги відповідача є  обґрунтованими та спростовують висновки суду першої інстанції. 
Таким чином, судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, відтак оскаржуване рішення суду відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з одночасним прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову з наведених вище підстав. 
За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.                    
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової про відмову в задоволені позову.  
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 по справі № 440/5150/19  скасувати.  
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову - відмовити.     
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	О.В. Присяжнюк    С.П. Жигилій   	
Постанова складена в повному обсязі  01.03.21.