ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 січня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/5175/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Головко О.В., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 06 серпня 2020 року (суддя суду 1 інстанції Татаринов Д.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Київської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення , зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Київської області, Офісу Генерального прокурора, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
- зобов`язати Київську обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області
Також, позивачем подано до суду заяву про забезпечення позову шляхом:
- зупинення дії Рішення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;
- заборони Прокуратурі Київської області, в особі її уповноваженого керівника, видавати наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області за пунктом 9 частини першої етапі 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі Рішення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області Козарь Костянтином Петровичем атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2020 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково. 
Вжито заходи забезпечення адміністративного ОСОБА_1 шляхом зупинення дії Рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі.
В іншій частині заяви про забезпечення позову відмовлено.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що постановивши оскаржувану ухвалу, суд фактично позбавив Офіс Генерального прокурора можливості здійснювати відповідні заходи з атестації позивача, передбачені Законом№113-ІХ. В даному випадку, внаслідок вжиття заходів забезпечення позву, суд фактично поставив під сумнів рішення кадрової комісії без надання парової оцінки підставам для його прийняття, а відтак тимчасово вирішив майбутній спір по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позву та виходить за межі встановлених підстав для його забезпечення. 
Перевіривши ухвалу суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з січня 2017 року працює в органах прокуратури.
З 26.05.2020 позивача, на підставі наказу прокурора Київської області №283к від 25.05.2020, призначено на посаду другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань. розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області, в порядку переведення з органів прокуратури Запорізької області.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі наказу Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 позивачем 09 червня 2020 року в межах призначеної атестації пройдено анонімне тестування.
Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 07 липня 2020 року.
Позивач не погоджується з таким рішення звернувся до суду з відповідним позовом.
В обґрунтування заявленого клопотання про забезпечення позову позивач зазначав, що оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур є підставою для його подальшого звільнення з органів прокуратури і змусить його докладати додаткових зусиль для відновлення своїх прав. 
Задовольняючи заяву про забезпечення позову в частині суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення є підставою для звільнення позивача з органів прокуратури та реалізація вказаного рішення є неможливою до надання судом оцінки на предмет його правомірності, оскільки в іншому разі при задоволенні цього позову, поновлення порушених прав та інтересів позивача буде істотно ускладнено.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке. 
Частинами першою та другою статті 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
При цьому, відповідно до частини 4 статі 150 КАС України подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
Згідно з частиною 1 статті 151 КАС України позов може бути забезпечено, зокрема, зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
Відповідно до частини 2 статті 151 КАС України суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
При цьому, статтею 152 КАС України визначено, що у заяві мають бути наведені та обґрунтовані підстави і необхідність забезпечення позову.
При розгляді заяв про забезпечення позову суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх доводів, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Отже, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
При цьому, небезпека істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, до вирішення справи по суті не є фактом, який підлягає встановленню, а є елементом аргументації або оціночною категорією.
Суди не вправі вживати такі заходи забезпечення позову, які є фактично рівнозначними задоволенню позовних вимог.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №826/9263/17.
Оскільки підстави щодо наявності очевидних ознак протиправності спірного рішення є оціночними, вони містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям наведених положень закону при формальному дотриманні їх вимог.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що наведені позивачем доводи не є свідченням існування очевидних ознак протиправності спірного рішення та очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам та інтересам до прийняття у справі рішення по суті заявлених вимог, або неможливості захисту таких прав та інтересів без вжиття заходів забезпечення позову, або необхідності докласти значних зусиль та витрат для відновлення таких прав та інтересів при виконанні у майбутньому судового рішення, якщо його буде прийнято на користь заявника.
Протиправність рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області Козарь Костянтином Петровичем атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, може бути встановлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності під час розгляду адміністративної справи по суті.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі № 800/521/17 визначено правову позицію з питань проходження публічної служби, а саме: позов не може бути забезпечено таким способом, що фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті. У разі задоволення такої заяви суд своєю ухвалою фактично подовжує правовідносини публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову у спосіб, визначений позивачем.
Враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову. 
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора –задовольнити.
Ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 06 серпня 2020 року – скасувати.
Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров