ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року 
м. Київ

Справа №  925/1133/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Багай Н. О. - головуючого, Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Мартинюк М. О.,

за участю представників:
позивача (прокурора) - Костюк О. В., 
відповідача 1 - Панченка В. В. (самопредставництво),
відповідача 2 - Луценка Р. О. (адвоката),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 (колегія суддів: Чорногуз М. Г. - головуючий, Мальченко А. О., Агрикова О. В.) у     справі

за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури

до 1) Черкаської міської ради, 2) Приватного підприємства "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант"

про визнання незаконним та скасування рішення Черкаської міської ради, визнання недійсними змін до договору оренди землі,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог 

1.1. У жовтні 2019 року заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Черкаської області із позовом до Черкаської міської ради та Приватного підприємства "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" (далі - ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант") про визнання незаконним та скасування рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 "Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962"; визнання недійсними змін до Договору оренди землі від 07.02.2006, зареєстрованого 18.02.2006 №040677500080 в Черкаській регіональній філії ДП "Центр ДЗК при Держкомземі України", укладених 09.12.2016 між Черкаською міською радою та ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант", зареєстрованих виконавчим комітетом Білозірської сільської ради Черкаського району Черкаської області, індексний номер: 34472441 від 27.03.2017, номер запису про інше речове право: 19656533.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що земельна ділянка, з кадастровим номером 7110136400:01:013:0022, належить до земель водного фонду і на цій території заборонено будь-яке будівництво. Крім того, прокурор наголошував, що судове рішення, на підставі якого внесено зміни до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962" та до Договору оренди землі від 07.02.2006,  скасовано.

2. Короткий зміст рішень суду першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 (суддя Скиба Г. М.) у справі №   925/1133/18 відмовлено у повному обсязі у задоволенні позовних вимог заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури до Черкаської міської ради та ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант".

2.2. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив, що цільове призначення спірних земельних ділянок визначено орендодавцем на підставі наявної технічної документації. Віднесення земельної  ділянки, площею 0,2813 га, кадастровий номер 7110136400:01:013:0022, - до земель водного фонду, за висновком суду, є помилковим, оскільки спірна ділянка не межує та не накладається на захисну смугу чи охоронну зону річки Дніпро в межах міста в натурі та на кадастровій карті, а подальше внесення змін до рішення міської ради та Договору оренди мало на меті приведення землевпорядної документації та договірних відносин у відповідність до Закону, а не приховання незаконних дій власника землі в межах міста чи незаконне використання земельної ділянки землекористувачем (орендарем). Крім того, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що прокурор не є належним позивачем у спірних відносинах та перебрав на себе функції контролюючого органу, що є неприпустимим, оскільки органи влади можуть діяти лише в спосіб, визначений Законом, і не інакше. За висновком суду, прокурор не зазначив та не обґрунтував, чиє право порушено та чиє право він захищає.

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 скасовано рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 у справі № 925/1133/18 та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури задоволено у повному обсязі. Визнано незаконним та скасовано рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 "Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962". Визнано недійсними зміни до Договору оренди землі від 07.02.2006, зареєстрованого 18.02.2006 № 040677500080 в Черкаській регіональній філії ДП "Центр ДЗК при Держкомземі України, укладені 09.12.2016 між Черкаською міською радою та ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант", зареєстровані виконавчим комітетом Білозірської сільської ради Черкаського району Черкаської області, індексний номер: 34472441 від 27.03.2017, номер запису про інше речове право: 19656533.

2.4. Скасовуючи рішення господарського суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, апеляційний господарський суд зазначив, що матеріали цієї  справи не місять доказів звернення орендаря до Черкаської міської ради за наданням дозволу на розробку проекту землеустрою щодо зміни цільового призначення земельних ділянок, а також прийняття цим органом рішень щодо цього питання. Враховуючи, що рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 прийнято на виконання скасованої постанови районного суду, яка не породжує будь-яких правових наслідків, колегія суддів апеляційного господарського суду  визнала помилковими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій справі. Крім того, за висновком Північного апеляційного господарського суду, прокурором обґрунтовано порушення інтересів держави та доведено порушення земельного законодавства прийняттям оспорюваного рішення та внесенням змін до Договору.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та заперечень на неї  

3.1. Не погоджуючись із постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 у справі № 925/1133/18, до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду звернулося ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" із касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову апеляційного господарського суду, а рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 у справі № 925/1133/18 залишити в силі. 

3.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" зазначає, що постанова апеляційного господарського суду ухвалена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Скаржник наголошує, що апеляційний  господарський суд, ухвалив оскаржувану постанову без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №   712/10864/16-а, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та постанові Верховного Суду від 28.08.2020 у справі № 913/131/19.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу прокурор просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного господарського суду - без змін. Зокрема, прокурор зазначає, що органом місцевого самоврядування реалізовано своє право, передбачене частиною 1 статті 20 Земельного кодексу України, та вперше віднесено спірну земельну ділянку площею 34 607 кв. м до земель водного фонду, що знайшло своє відображення у рішенні Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962 "Про надання ПП "Інвестиційно- будівельна компанія "Будгарант" земельної ділянки в оренду на перехресті вул. Козацької та вул. Героїв Дніпра". Зважаючи на факт первинного встановлення категорії використання зазначеної землі за цільовим призначенням, всі подальші відносини між сторонами Договору оренди від 07.02.2006, зареєстрованого в Черкаській регіональній філії ДП "Центр ДЗК при Держкомземі України" від 18.02.2006 №   040677500080, мали відбуватись в межах та у спосіб, що передбачений Земельним кодексом України та Законом України "Про землеустрій". Проте ПП "Інвестиційно- будівельна компанія "Будгарант" не зверталось на адресу Черкаської міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо зміни цільового призначення земельних ділянок на перехресті вул. Козацької та вул. Героїв Дніпра у м. Черкасах та відповідно жодних рішень органом місцевого самоврядування з цього приводу не приймалося. 

4. Розгляд касаційної скарги та встановлені судами обставини справи

4.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 30.10.2020 визначено колегію суддів у складі: Пільков К. М. - головуючий, Краснов Є. В., Мачульський Г. М.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 10.12.2020 № 29.3-02/3543 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 925/1133/18, оскільки суддю Пількова К. М., відповідно до рішення зборів суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.11.2020 № 13, обрано до Великої Палати Верховного суду.

Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 10.12.2020 визначено колегію суддів у складі: Багай Н. О. - головуючий, Дроботова Т. Б., Чумак Ю. Я.

4.2. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що рішенням Черкаської міської ради від 22.12.2005 № 8-871 надано ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки площею 3,4607 га на перехресті вулиць Козацької та Героїв Дніпра в оренду під розташування готельного комплексу. 

4.3.  У пояснювальній записці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" площею 3,4607 га під розташування готельного комплексу зазначено, що "існують містобудівні обмеження та обтяження землекористування, що пов`язані з місцем розташуванням об`єкта в водоохоронній зоні прибережної смуги Кременчуцького водосховища".

4.4. Рішенням Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962 затверджено проект землеустрою щодо відведення ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" земельної ділянки під розташування та подальшу експлуатацію готельного комплексу. За основним цільовим призначенням земельну ділянку віднесено до земель водного фонду (прибережна смуга), за функціональним використанням земельну ділянку віднесено: на період будівництва - до категорії земель рекреаційного призначення та інших відкритих земель (землі, що зайняті поточним будівництвом); після завершення будівництва площею 7 308 кв. м до категорії земель комерційного використання; площею 27 299 кв. м до категорії земель технічної інфраструктури.

4.5. 07.02.2006 між Черкаською міською радою (орендодавець) та ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" (орендар) укладено договір оренди землі, за яким ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" передано в оренду під розташування та подальшу експлуатацію готельного комплексу (пункт 5.1 Договору) у термін до 28.12.2054 (пункт 3.1 Договору) земельну ділянку площею 34 607 кв. м, яка за функціональним використанням відноситься на період будівництва - до категорії земель рекреаційного призначення та інших відкритих земель (землі, що зайняті поточним будівництвом); після завершення будівництва площею 7 308 кв. м до категорії земель комерційного використання; площею 27 299 кв. м до категорії земель технічної інфраструктури). Реєстрацію цього Договору проведено 18.02.2006.

4.6. Пунктом 5.2 Договору оренди визначено, що цільове призначення земельної ділянки - земельна ділянка відноситься до земель водного фонду (прибережна смуга). При цьому в акті встановлення та погодження меж земельної ділянки в натурі, який підписаний орендарем, ТОВ "Геоземпроект" та представником Черкаської міської ради зазначено, що "наявні обмеження і обтяження щодо використання земельної ділянки пов`язані з розташуванням об`єкта в прибережній смузі Кременчуцького водосховища".

4.7. Крім того, господарські суди попередніх інстанцій установили, що постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.10.2016 у справі №712/10864/16а, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05.12.2017, Черкаську міську раду зобов`язано внести зміни до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962 а саме: викласти абзац 2 пункту 2 в такій редакції: "За основним цільовим призначенням земельні ділянки з кадастровими номерами 7110136400:01:013:0015 та 7110136400:01:013:0023 віднести до земель житлової та громадської забудови. Земельну ділянку з кадастровим номером 7110136400:01:013:0022 за основним цільовим призначенням віднести до земель водного фонду". 

4.8. 17.11.2016 Черкаською міською радою прийнято рішення № 2-1367 "Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 №8-962". Цим рішенням вирішено зареєструвати право комунальної власності за територіальною громадою міста Черкаси на земельну ділянку загальною площею 3,4607 га, з них: 2,4486 га кадастровий номер 7110136400:01:013:0023; 0,2813 га кадастровий номер 7110136400:01:013:0022; 0,7308 га кадастровий номер 7110136400:01:013:0015 на перехресті вулиць Козацька та Героїв Дніпра. Крім того, внесено зміни до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962, а саме по всьому тексту абзацу 1 пункту 2 рішення змінено словосполучення "готельного комплексу" на словосполучення  "малоповерхової житлової забудови та багатоповерхового гаража" у відповідних відмінках. Абзаци 2, 3 пункту 2 рішення викласти в такій редакції: "За основним цільовим призначенням земельні ділянки віднести: площею 0,7308 га кадастровий номер 7110136400:01:013:0015 та площею 2,4486 га кадастровий номер 7110136400:01:013:0023 - до земель житлової та громадської забудови;          площею 0,2813 га кадастровий номер 7110136400:01:013:0022 - до земель водного фонду. За функціональним призначенням ділянки віднести: загальною площею 3,1794 га до земель житлової забудови; площею 0,2813 га до земель рекреаційного призначення. Пунктом 3 рішення зобов`язано користувача ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" внести зміни в Договір оренди землі від 02.02.2006, реєстраційний номер 040677500080. На підставі рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 "Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962" відповідачами 09.12.2016 підписано зміни до Договору оренди землі від 02.02.2006.

4.9. Підставою прийняття рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 визначено постанову Соснівського районного суду від 10.10.2016 у справі № 712/10864/16а, якою зобов`язано Черкаську міську раду внести зміни до свого рішення від 28.12.2005 №8-962 шляхом зміни цільового призначення земельних ділянок площею 0,7308 га кадастровий номер: 7110136400:01:013:0015 та площею 2,4486 га кадастровий номер: 7110136400:01:013:0023, із земель водного фонду на землі житлової та громадської забудови.

4.10. Поряд з цим 11.09.2018 постановою Великої Палати Верховного Суду скасовано постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.10.2016 і ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05.12.2017 та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено. 

4.11. Розглядаючи цю справу по суті позовних вимог, господарський суд першої інстанції врахував висновок судового експерта за результатами проведення комплексної земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою від 11.09.2019. У цьому висновку зазначено, що з урахуванням урізів води в Кременчуцькому водосховищі та розрахунку кута нахилу дна і найменшого рівня води (станом на 08.02.2019) спірні земельні ділянки розташовані поза межами нормативних розмірів встановлення прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища. Натомість під час апеляційного перегляду рішення місцевого господарського суду, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що в межах розгляду цієї справи висновок судового експерта не має правового значення.

4.12. Крім того, господарський суд першої інстанції вирішуючи питання наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, дійшов висновку про те, що  прокурор не є належним позивачем у спірних відносинах та перебрав на себе функції контролюючого органу, що є неприпустимим, оскільки органи влади можуть діяти лише в спосіб, визначений Законом, і не інакше. За висновком суду першої інстанції, прокурор не зазначив та не обґрунтував, чиє право порушено та чиє право він захищає. Водночас апеляційний господарський суд, вирішуючи питання наявності підстав представництва прокурором інтересів держави в суді, дійшов протилежного висновку та зазначив, що Держгеокадастр є органом, наділеним функцією з організації та здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель, проте не наділений повноваженнями щодо самостійного звернення з позовами про скасування рішень органів місцевого самоврядування в частині розпорядження землями комунальної форми власності. Апеляційний господарський суд дійшов висновку про помилковість доводів ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" про те, що прокурор є неналежним позивачем та водночас суд визнав обґрунтованими твердження прокурора про можливість самостійного звернення прокуратури із позовом в інтересах держави з огляду на відсутність органу до компетенції якого віднесено можливість звернення з такими позовами. Крім того, за висновком апеляційного господарського суду, про необхідність захисту інтересів держави свідчить і те, що ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант", як розпорядник комунального майна, не вбачає порушень своїх прав внаслідок прийняття оспорюваного рішення. Колегія апеляційного господарського суду  погодилась із доводами прокурора про те, що прокурором обґрунтовано порушення інтересів держави та доведено порушення земельного законодавства прийняттям оспорюваного рішення та внесенням змін до Договору оренди з огляду на те, що таке рішення прийнято на виконання скасованої постанови районного суду, яка не породжує правових наслідків.

4.13. Викладені обставини стали підставою звернення прокурора із позовом в цій справі.

5. Позиція Верховного Суду 

5.1. Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, представників учасників справи, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга повинна бути частково задоволена з огляду на таке.    

5.2. Касаційну скаргу із посиланням на положення частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України мотивовано тим, що апеляційний  господарський суд ухвалив оскаржувану постанову без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 712/10864/16-а, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та постанові Верховного Суду від 28.08.2020 у справі № 913/131/19.

5.3. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

5.4. Верховний Суд згідно з вимогами частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядає у касаційному порядку судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.5. Верховний Суд, проаналізувавши висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду, на які посилається скаржник, дійшов висновку про те, що апеляційний господарський суд, ухвалив оскаржувану постанову без урахування таких висновків, а тому доводи ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" про неврахування цих висновків є частково обґрунтованими.

5.6. Верховний Суд установив, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18 (за позовом заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області, Східного офісу Державної аудиторської служби України до ТОВ "Укртранссервіс-груп" та Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації) викладено висновок, на який посилається скаржник, про те, що: "захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення".

5.7. У постанові Верховного Суду від 28.08.2020 у справі №   913/131/19 (за позовом першого заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації, ТОВ "ПРОМІН БУД СЕРВІС") викладено висновок, на який посилається скаржник, про те, що: "обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

5.8. Проаналізувавши зазначені висновки, Верховний Суд зазначає, що у цій справі прокурор обґрунтовував наявність інтересів держави, порушенням інтересів держави, яке полягає в недотриманні органом місцевого самоврядування встановленого державою порядку щодо зміни цільового призначення земель, із однієї категорії на іншу, а тому і порушенням встановлених обмежень та режиму використання земель водного фонду.   

5.9. Скасовуючи рішення господарського суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що прокурором обґрунтовано порушення інтересів держави та доведено порушення земельного законодавства прийняттям оспорюваного рішення та внесенням змін до Договору оренди.

5.10. Водночас дотримання вимог щодо підтвердження підстав для представництва прокурора, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", в цьому випадку є обов`язковим.

5.11. Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

5.12. Положення пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

5.13. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті   23 Закону України "Про прокуратуру").

5.14. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті   23 Закону України "Про прокуратуру").

5.15. Верховний Суд зазначає, що системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1)   якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2)   якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

5.16. Водночас тлумачення пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. 

5.17. При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

5.18. Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Аналогічні правові позиції викладені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №   806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 18.08.2020 у справі №   914/1844/18, від 08.12.2020 у справі № 908/1664/19. 

5.19. Таким чином, оскільки прокурор у цій справі визначив Черкаську міську  раду одним зі співвідповідачів у цій справі та пред`явив до неї вимоги, то суд мав оцінити наявність підстав для звернення до суду прокурора саме як самостійного позивача. Подібні за змістом правові висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі № 698/119/18, постанові Верховного Суду від 08.12.2020 у справі № 908/1664/19.

5.20. Крім того, Верховний Суд зазначає, що визначення прокурором свого правового статусу як самостійного позивача у справі, за наявності органу місцевого самоврядування, уповноваженого на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не нівелює обов`язку прокурора щодо дотримання порядку представництва, дотримання процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", та надання можливості такому органу самостійно звернутися до суду за захистом порушених прав держави. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.09.2020 у справі № 922/708/19, від 08.12.2020 у справі №   908/1664/19.

5.21. При цьому прокурор за певних обставин може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 та постанові Верховного Суду від 08.12.2020 у справі №   908/1664/19.

5.22. За таких обставин, враховуючи положення статей 1311 Конституції України, 53 Господарського процесуального кодексу України, 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеної судової практики щодо представництва прокурором інтересів держави в суді, сформованої, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 15.01.2020 у справі № 698/119/18, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, Верховного Суду від 16.09.2020 у справі № 922/708/19, від 08.12.2020 у справі № 908/1664/19, під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно встановити фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення питання щодо наявності/відсутності підстав для захисту прокурором інтересів держави у суді;  дотримання/недотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.

5.23. З урахуванням наведеного, Верховний Суд вважає такими, що підтвердилися доводи скаржника про те, що апеляційний  господарський суд, ухвалив оскаржувану постанову, без урахування висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18 та постанові Верховного Суду від 28.08.2020 у справі №   913/131/19.

5.24. Водночас, Верховний Суд не може взяти до уваги посилання скаржника про те, що апеляційним господарським судом, під час ухвалення оскаржуваної  постанови не враховано висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 712/10864/16-а (за позовом ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" до Черкаської міської ради), оскільки зміст оскаржуваного судового рішення не свідчить про неврахування наведених у касаційній скарзі висновків.

5.25. Оскільки апеляційний господарський суд ухвалив оскаржувану постанову без врахування висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18 та постанові Верховного Суду від 28.08.2020 у справі №   913/131/19, зважаючи на допущене судом апеляційної інстанції порушення норм процесуального права та беручи до уваги, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, які не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, ухвалену у справі постанову необхідно скасувати, а справу направити на новий розгляд до господарського суду апеляційної інстанції.

6. Висновки Верховного Суду

6.1. Відповідно до частин 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2. Згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

6.3. Пунктами 1, 4 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України установлено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу, чи встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

6.4. Під час нового апеляційного розгляду для правильного вирішення питання щодо наявності/відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі суду апеляційної інстанції необхідно встановити дотримання/недотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення     відповідно до норм матеріального права та процесуального права.

6.5. Ураховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що оскаржувану постанову в цій справі слід скасувати, оскільки вона ухвалена з порушенням норм права, а справу №   925/1133/18 передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції для ухвалення обґрунтованого і законного судового рішення, з врахуванням викладеного в цій постанові.

7. Розподіл судових витрат

7.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14      статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Приватного підприємства "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 у справі № 925/1133/18 скасувати, справу передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             Н. О. Багай

Судді                                                                                                          Т. Б. Дроботова 

                                                                                                              Ю. Я. Чумак