УХВАЛА
21 січня 2021 року 
Київ
справа №1.380.2019.006966
адміністративне провадження №К/9901/14268/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Загороднюка А. Г., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Західного регіону України про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Військової прокуратури Західного регіону України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 (суддя - Сакалош В. М.) і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30.04.2020 (колегія суддів у складі: Кухтея Р. ВІ., Носа С. П., Іщук Л. П.),
УСТАНОВИВ:
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової прокуратури Західного регіону України, в якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просив: 
визнати протиправною бездіяльність Військової прокуратури Західного регіону України щодо нездійснення нарахування та виплати йому на день звільнення 21.05.2019 компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2016-2019 роки терміном 60 діб та компенсацію за додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018-2019 роки загальним терміном 28 днів;
стягнути з відповідача на його користь компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2016-2019 роки терміном 60 діб та компенсацію за додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018-2019 роки терміном 28 днів у сумі 88   834,24 грн із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44;
зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення із розрахунку 1725,38 грн в день за весь час затримки з 22.05.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної та додаткової відпустки як учаснику бойових дій із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 (далі - Порядок № 44). 
Позовні вимоги мотивовано тим, що Військовою прокуратурою Західного регіону України протиправно не було проведено з позивачем повний розрахунок при звільненні відповідно до вимог чинного законодавства. Так, на думку позивача, відповідачем не виплачено йому компенсацію за всі дні невикористаної щорічної основної відпустки та додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Зазначає, що фактично вищевказана компенсація мала бути нарахована та виплачена йому на день виключення із списків особового складу 21.05.2019, але бездіяльність триває по даний час та грубо порушує, на думку ОСОБА_1 , його законні права та інтереси.
Львівський окружний адміністративний суд рішенням від 21.02.2020, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30.04.2020, позов задовольнив повністю.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач мав право на додаткову відпустку за час проходження служби, а, отже, і право на її компенсацію відповідно до частини 14 статті 10-1 Закону України від 22.10.1993 № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Крім того, суд вказав, що оскільки при звільненні відповідач не провів повного розрахунку з позивачем, то він має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку у відповідності до приписів статті 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Також суди попередніх інстанцій посилаються на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 21.08.20019 у справі № 620/4218/18, висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17, від 06.06.2018 у справі № 803/1105/16, від 22.06.2018 у справі №   812/1048/17, від 03.10.2019 у справі № 813/1180/18.
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення із розрахунку 1725,38 грн в день з весь час затримки з 22.05.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної та додаткової відпустки, відповідач 05.06.2020 подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30.04.2020 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження Військова прокуратура Західного регіону України посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 524/1714/16-а, від 24.07.2019 у справі № 805/3167/18-а та у постанові Верховного Суду України від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16, зокрема, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності та співмірність цієї частки порівняно з середнім заробітком  працівника та те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2020 визначено склад колегії суддів: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 1.380.2019.006966.
Ухвалою Верховного Суду від 30.06.2020 відкрито касаційне провадження за скаргою Військової прокуратури Західного регіону України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30.04.2020.
20.07.2020 на адресу Верховного Суду від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить залишити без задоволення касаційну скаргу.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 20.01.2021 зазначену адміністративну справу призначив до розгляду в порядку письмового провадження.
Верховний Суд нагадує, що касаційне провадження у справі відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
За правилами пункту 5 частини першої статті 339 КАС України (у редакції Закону України від 15.01.2020 № 460-ІХ, який набрав чинності 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Оскільки, касаційна скарга Військова прокуратура Західного регіону України до суду касаційної інстанції надійшла 09.06.2020, то її розгляд здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами КАС України в редакції Закону України від 15.01.2020 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду справ», що діє з 08.02.2020.
За правилами частини першої статті 341 КАС України (у редакції Закону України від 15.01.2020 № 460-ІХ, який набрав чинності 08.02.2020) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши вимоги касаційної скарги, колегія Верховного Суду дійшла висновку, що касаційне провадження підлягає закриттю, з огляду на таке.
Оскаржуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №   524/1714/16-а, від 24.07.2019 у справі № 805/3167/18-а та у постанові Верховного Суду України від 27.04.2016 у цивільній справі № 6-113цс16.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.
Так, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі №   910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19,  пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №   910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №   2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №   757/31606/15-ц).
З аналізу обставин справи № 805/3167/18-а встановлено, що предметом спору у цій справі є: зобов`язання Головного управління Національної поліції в Донецькій області повернути позивачу оригінал трудової книжки та внести відомості до дубліката трудової книжки позивача про попереднє місце роботи та про проходження служби у складі Збройних Сил України; зобов`язання Головного управління Національної поліції в Донецькій області здійснити перерахунок та сплатити на користь позивача надбавку до грошового забезпечення за участь в антитерористичній операції (винагорода АТО) за 2017 рік; зобов`язання Головного управління Національної поліції в Донецькій області сплатити на користь позивача грошові кошти, виходячи із розрахунків, приведених в цій позовній заяві у якості надбавки до грошового забезпечення за несення служби у нічний час, у святкові та вихідні дні протягом 2017 року, неправомірно утримані кошти в січні 2018 року, компенсаційні виплати за всі невикористані дні оплачуваної відпустки; зобов`язання Головного управління Національної поліції в Донецькій області сплатити на користь позивача суму середнього заробітку за весь період затримки у розрахунку по день винесення рішення у справі; зобов`язання Головного управління Національної поліції в Донецькій області сплатити на користь позивача 10   000,00 грн в якості компенсації за спричинену моральну шкоду.
Аналізуючи фактичні обставини вказаної справи та визначаючись щодо її подібності зі спірними правовідносинами у цій справі суд враховує, що у постанові від 24.07.2019 у справі № 805/3167/18-а, розглядаючи питання правомірності застосування судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин «принципу співмірності» під час розрахунку загального розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню на користь позивача, Верховний Суд встановив, що сума своєчасно виплаченого грошового забезпечення позивачу є значно більшою, ніж несвоєчасно виплачені суми.  Таким чином, Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.  
З аналізу обставин справи № 524/1714/16-а встановлено, що предметом спору у цій справі є стягнення з виконавчого комітету Автозаводської районної ради м.   Кременчука Полтавської області на користь позивача середнього заробітку за час затримки виплати розрахунку при звільненні (несвоєчасна виплата матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань) по 29.02.2016 (день проведення остаточного розрахунку).
Аналізуючи фактичні обставини вказаної справи та визначаючись щодо її подібності зі спірними правовідносинами у цій справі суд враховує, що у постанові від 04.04.2018 у справі № 524/1714/16-а Верховний Суд дійшов висновку, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності. У разі непроведення розрахунку у зв`язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи. Отже, право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу.
При цьому, Верховний Суд у постанові від 04.04.2018 у справі №   524/1714/16-а погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що та частина матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань, яка припадає на кожний місяць року, в якому виплачується допомога, в цьому випадку - 2011 року, в порівнянні із середньомісячною заробітною платою позивача, визначеною у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), становить 4%.
Беручи до уваги неістотність суми матеріальної допомоги, що припадає на один місяць року, відносно розміру заробітку позивача, враховуючи позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16, на яку також в обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження посилається відповідач, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції справедливо застосував принцип співмірності та зменшив за таких обставин розмір відшкодування працівникові заробітку за час затримки розрахунку.
Проте Верховний Суд звертає увагу на те, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27.04.2016 у цивільній справі № 6-113цс16, і зазначила, що зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. Тому Велика Палата Верховного Суду також відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16 про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України. 
З аналізу обставин справи № 1.380.2019.006966 встановлено, що предметом спору у цій справі є  не проведення відповідачем при звільненні позивача виплати компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної та додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», стягнення цієї компенсації та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення із розрахунку 1725,38 грн в день з весь час затримки з 22.05.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної та додаткової відпустки.   
У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до посвідчення учасника бойових дій, ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій. Крім того, судами встановлено, що стаж роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури становить понад 10 років.
Щодо вимоги позивача зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середнє грошове забезпечення із розрахунку 1725,38 грн в день за весь час затримки з 22.05.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної та додаткової відпустки як учаснику бойових дій із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку № 44, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення за час затримки розрахунку, то до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми КЗпП України. Отже, у зв`язку з тим, що суд дійшов висновку про невиконання відповідачем у встановлені законом строки обов`язку щодо проведення повного розрахунку з особою, що звільняється з роботи, до нього підлягає застосуванню відповідальність, передбачена статтею 117 КЗпП України. 
При цьому, суди попередніх інстанцій, виходячи із механізму розрахунку середнього грошового забезпечення, визначеного пунктом 2 Порядку № 100, відповідно до якого у всіх інших  випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, зазначили, що для обрахунку середнього грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні повні місяці необхідно враховувати березень у розмірі 31 566,42 грн та квітень у розмірі 73 681,78 грн, що становить за два місяці, які передують події, з якою пов`язаний обов`язок з виплати суми 105 248,20 грн. Отже, суди дійшли висновку, що для обчислення середнього заробітку з 22.05.2019 до дня остаточного розрахунку при звільненні необхідно застосовувати показник 1725,38 грн в день (105 248,20 грн/61 день).
Отже, у цій справі судами попередніх інстанцій встановлено нездійснення Військовою прокуратурою Західного регіону України нарахування та виплату позивачу на день його  звільнення компенсації за невикористану щорічну основну та додаткову відпустку, як учаснику бойових дій. Проте в даній справі суди попередніх інстанцій не вирішували вимогу щодо стягнення самого розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, а лише зобов`язали відповідача нарахувати та виплатити йому середнє грошове забезпечення із розрахунку 1725,38 грн в день за весь час затримки з 22.05.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної та додаткової відпустки як учаснику бойових дій із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку № 44.
Таким чином, з аналізу справ № 524/1714/16-а, № 805/3167/18-а, № 6-113цс16 та №   1.380.2019.006966, колегією суддів Верховного Суду встановлено, що правовідносини, які вирішувалися у цих справах не є подібними.
За правилами пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.
Відповідно до частини другої статті 339 КАС України про закриття касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу.
Керуючись статтями 327, 339, 341, 345, 355 КАС України, Верховний Суд, 
УХВАЛИВ:
Закрити касаційне провадження № К/9901/14268/20 відкрите за касаційною скаргою Військової прокуратури Західного регіону України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30.04.2020 у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Західного регіону України про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії.
Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується. 

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
А.Г. Загороднюк 
 Н.М. Мартинюк ,
Судді Верховного Суду