ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2021 року                                                                         Справа № 903/378/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О. ,  суддя Павлюк І.Ю. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
позивача – не з`явився
відповідача - не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс” на рішення господарського суду Волинської області від 25.11.2020р. (повний текст складено 07.12.2020р., суддя Вороняк А.С.) у справі №903/378/20
за позовом: Комунального підприємства “Одесміськелектротранс” 
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс”
про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.05.2017 до договору №Т-ОМТС-п/2017/313 та стягнення 178 668,26 грн.
ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Волинської області від 25.11.2020р. у справі №903/378/20 позов задоволено частково.
Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 05.05.2017р. укладену до договору №Т-ОМТС-П2017/313 від 28.04.2017р. між Комунальним підприємством “Одесміськелектротранс” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс”.
Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс” на користь Комунального підприємства “Одесміськелектротранс”  41 541,90 грн. та  2 725,13 грн. сплаченого позивачем судового збору.
У задоволенні позову Комунального підприємства “Одесміськелектротранс” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс” в частині стягнення 137126,36 грн. - відмовлено.
Вказане рішення обґрунтоване тим, що для збільшення ціни закупівлі товару, яка узгоджена в договорі закупівлі товару за державні кошти, сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення та сукупність збільшень ціни товару не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору. Суд першої інстанції дійшов висновку, що збільшення в додатковій угоді №3 від 05.05.2017р. вартості дизельного на палива на 13,03%, суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", додаткова угода укладена без документального підтвердження цін з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності у внесенні змін, що порушує приписи ст. 3, ч. 4 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказане призвело до суттєвого зменшення обсягів пального, що планувалося закупити. А тому місцевим господарським судом задоволено позовну вимогу Комунального підприємства “Одесміськелектротранс” про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.05.2017р. до договору №Т-ОМТС-п/2017/313. Крім того, місцевий господарський суд, враховуючи ч. 1, п. 1 ч. 3 статті 1212 ЦК України, дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача суми переплати, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання спірної угоди з порушенням законодавства, підлягає до задоволення частково: з відповідача стягнуто 41 541,90 грн. переплати за цінами, встановленими в додатковій угоді №2 до Договору, а в задоволенні позову в частині стягнення 137 126,36 грн відмовлено. Крім того, позивачем не пропущено строк позовної давності, оскільки строк позовної давності, визначений ст. 257 ЦК України продовжився на строк дії карантину в силу Закону України "Про внесення  змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)".
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс” звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить відкрити апеляційне провадження, скасувати рішення господарського суду Волинської області від 25.11.2020р. у справі №903/378/20 в частині задоволення позовних вимог, в задоволенні позову відмовити повністю.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог ухвалене за умови неправильного застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам даної справи; рішення суду є таким, що підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового рішення — про відмову в позові. Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що цінові довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати №Our ref. СИО-с №000209 від 03.05.2017р., №Our ref. СИО-с №000216 від 05.05.2017р., а також дані інтернет ресурсу minfm.com.ua свідчать про зміну цін на ринку палива у бік збільшення та у сукупності з аналізом початкової вартості вважається належним документальним підтвердженням такого коливання за відсутності нормативних вимог до форм та способів такого підтвердження. Скаржник зазначає, що ні в Законі України "Про публічні закупівлі", ні в листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку країни "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" №3302-06/34307-06 від 27.10.2016р. не передбачено, що сукупність збільшень ціни товару не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору. Навпаки, у роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016р. №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" зазначено, що сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю. Місцевим господарським судом не взято до уваги ту обставину, що в результаті укладення Додаткової угоди №3 ціна за одиницю товару (дизельного палива) за Договором збільшилась на 2,75%, тобто не більше 10 %, з урахуванням попередніх змін, внесених до Договору, крім того зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у Договорі. Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для скасування оскаржуваного рішення згідно із п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України. Також вважає, що підстави для стягнення з відповідача коштів згідно ст. 1212 ЦК України за наявності спеціальної норми ст. 216 ЦК України, а також чинного договору №Т-ОМТС-П/2017/313 від 28.04.2017р. - відсутні. Скаржник зазначає, що позивач пропустив строк позовної давності для звернення до суду з позовом про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.05.2017р. до договору №Т-ОМТС-П/2017/313 від 28.04.2017р. та стягнення 178 668,26 грн., оскільки саме з дати укладення оскаржуваної додаткової угоди (05.05.2017р.) починається перебіг позовної давності щодо заявлених вимог, позивач звернувся з позовною заявою - 27.05.2020р. А відтак, позивачем заявлено позов після спливу позовної давності.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс” на рішення господарського суду Волинської області від 25.11.2020р. у справі №903/378/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 09.02.2021р.
03.02.2021р. на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
08.02.2021р. на адресу суду надійшло від відповідача клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача.
Представники сторін в судове засідання 09.02.2021р. не з`явилися. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином у відповідності до Гаазької конвенції про вручення за кордоном судових або позасудових документів у цивільних або комерційних справах.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.
Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
22.03.2017р. Комунальне підприємство “Одесміськелектротранс” на веб-порталі публічних закупівель “PROZZORO” розмістило оголошення про намір здійснити закупівлю дизельного палива та бензину А-92 обсягом 163000 л та 20000 л відповідно, та розмістило  тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-22-000590-c). 
У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надіслали наступні тендерні пропозиції: ТОВ “Нафтотрейд Ресурс”, остаточна цінова пропозиція 3649627 грн. з ПДВ; ТОВ “ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ”, остаточна цінова пропозиція 3 653 598 грн. з ПДВ, ТОВ “Ритейл Юкрейн” остаточна цінова пропозиція 3 814 840 грн.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 12.04.2017р. №2 переможцем торгів визнано ТОВ “Нафтотрейд Ресурс”.
За результатами відкритих торгів 28.04.2017р. укладено договір №Т-ОМТС-п/2017/313 (далі - Договір) на поставку бензину А-92 об`ємом 20000 літрів за ціною 23,49 грн. та дизельного пального об`ємом 163000 літрів за ціною 19,508 грн. Сума цього договору складає 3 649 627 грн., в тому числі ПДВ 608 271,17 грн.
У подальшому відповідач заявив про неможливість поставки нафтопродуктів за вказаною ціною у зв`язку з коливанням ціни на внутрішньому ринку України.
На підтвердження цього факту відповідач надав довідку Одеської регіональної палати від 05.05.2017р., в якій вказано, що роздрібна ціна складає: станом 20.04.2017р. - 23,97-23,99 грн. за 1 літр, станом на 05.05.2017р. - 24,49 грн. за літр.
У позовній заяві позивач зазначає, що у зв`язку з виробничою необхідністю в отриманні бензину та дизельного палива він був вимушений укласти до Договору додаткові угоди.
Відповідно до додатку №1 до Договору від 28.04.2017р. (Специфікація) вартість бензину А-92 складає 23,49 гривень за один літр, об`єм поставки 20 000 літрів. Вартість дизельного пального складає 19,50 гривень за один літр, об`єм поставки 163000 літрів /а.с. 11/.
03.05.2017р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до Договору, в якій сторони узгодили кількість дизельного палива в розмірі 163000 літри за ціною 19,50 грн. за один літр, а бензин А-92 в кількості 20000 літрів за ціною 23,49 грн. за один літр /а.с. 50/.
04.05.2017р. було укладено додаткову угоду №2 до Договору. Відповідно до додаткової угоди №2 вартість бензину А-92 збільшилась до 23,54 гривень за один літр, а об`єм зменшився до 19957,5191 літрів. Вартість дизельного палива збільшилась до 21,45 гривень за один літр, а об`єм зменшився до 148181,8182 літрів /а.с. 51/.
05.05.2017р. було укладено додаткову угоду №3 до Договору. Відповідно до додаткової угоди №3 до Договору вартість дизельного палива збільшилась до 22,04 гривень за один літр, а об`єм зменшився до 144215,0635 літрів. Вартість бензину А-92 залишилась без змін(тобто такою, що визначена додатковою угодою №2 - 23,54 гривень за літр) /а.с. 52/.
20.06.2017р. сторонами було укладено додаткову угоду № 4 до Договору. Відповідно до додаткової угоди № 4  сторони дійшли згоди змінити ціну за одиницю товару у бік зменшення, проте також  об`єм зменшився, дизельне паливо - кількість 83755,0635 літрів, ціна - 21,54 грн. за літр, а бензин А-92 в кількості 13957,5191 літрів, ціна - 23,04 грн. за літр /а.с. 53/.
26.07.2017р. сторонами було підписано додаткову угоду №5 до Договору. Відповідно до додаткової угоди №5 сторони дійшли згоди змінити ціну за одиницю товару у бік зменшення, проте також  об`єм зменшився, дизельне паливо - кількості 19855,0635 літрів з ціною - 21,04 за літр. Вартість та кількість бензину А-92 залишилась без змін (тобто такою, що визначена додатковою угодою №2 - 23,04 гривень за літр в кількості 13957,5191 літрів /а.с. 54/.
          Вважаючи, що додаткова угода №3 від 05.05.2017р. не відповідає приписам Закону України "Про публічні закупівлі", Комунальне підприємство “Одесміськелектротранс” звернулося до господарського суду Волинської області про визнання недійсної додаткової угоди №3 від 05.05.2017р. укладену до договору №Т-ОМТС-П2017/313 від 28.04.2017р. між Комунальним підприємством “Одесміськелектротранс” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс” та стягнення 178 668,26 грн.
          Суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткова угода №3 від 05.05.2017р. укладена без документального підтвердження цін з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності у внесенні змін, що порушує приписи ст. 3, ч. 4 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшення в додатковій угоді №3 від 05.05.2017р. вартості дизельного на палива на 13,03%, суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", додаткова угода укладена, а тому вимога позивача про визнання недійсними цих додаткових угод обґрунтована і підлягає до задоволення.
Однак, з такими доводами та висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.
Предметом спору у даній справі є вимога про правомірність укладення Додаткової угоди №3 від 05.05.2017р. /а.с. 52/ про закупівлю товарів до Договору №Т-ОМТС-П2017/313 від 28.04.2017р.
Частиною першою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Згідно із частиною першою статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як зазначалося вище, за результатами відкритих торгів 28.04.2017р. між Комунальним підприємством “Одесміськелектротранс” та Товариством з обмеженою відповідальність "Нафтотрейд Ресурс" укладено договір №Т-ОМТС-П2017/313 на поставку бензину А-92 та дизельного пального.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.
За приписами частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Отже, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
В Листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Крім того, колегія суддів зазначає, що п. 10.4 Договору №Т-ОМТС-П2017/313 від 28.04.2017р. передбачено, що зміни, доповнення додатки до даного договору, його пролонгація або дострокове розірвання будуть дійсні при умові, якщо вони здійснені в письмовій формі і підписані уповноваженими на це представниками обох сторін. Додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі та підписані сторонами.
Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі  (п.п. 2 п. 10.9 договору). 
Отже, зміна ціни за одиницю товару, що встановлена у договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, оцінюючи зазначену стороною договору підставу для зміни ціни - коливання ціни на ринку - суд повинен виходити з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін (постанова Верховного Суду від 02.12.2020р. у справі №913/368/19).
З позовної заяви вбачається, що однією з підстав недійсності додаткової угоди позивач вказує те, що остання укладена на підставі довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати, яка фактично не містить підтвердження коливань вартості бензину А-92 та дизпалива, а тому є неналежним документальним обґрунтуванням зростання цін на вказаний товар.
Торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн (ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні").
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислові палати мають право, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Разом з тим слід зазначити, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014р. "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.
Верховний Суд в постанові від 29.03.2019р. №826/6926/17 зазначив, що вимогами чинного законодавства не передбачено якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари, а отже і посилання на те, що такими документами мають бути виключно документи видані Держкомстатам України є безпідставними. Довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів щодо збільшення ціни товару.
Як вбачається із матеріалів справи, при укладенні Договору №Т-ОМТС-П/2017313 від 28.04.2017р. сторонами узгоджено наступні об`єми та вартість товару, що поставлявся: бензин А-92 в кількості 20000 літрів за ціною 23,49 грн за одиницю товару, дизельне паливо в кількості 163000,00 літрів за ціною 19,50814 грн за одиницю товару (загальна вартість пропозиції становить 3 649 627,00), що підтверджується підписаним сторонами додатком №1 договору про закупівлю товарів №Т-ОМТС-П/2017313 від 28.04.2017р.
04.05.2017р. було укладено додаткову угоду №2 до Договору. Відповідно до додаткової угоди №2 вартість бензину А-92 збільшилась до 23,54 гривень за один літр, а об`єм зменшився до 19957,5191 літрів. Вартість дизельного палива збільшилась до 21,45 гривень за один літр, а об`єм зменшився до 148181,8182 літрів /а.с. 51/.
Підставою для укладення Додаткової угоди №2 від 04.05.2017р. стала довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати №Our ref. СИО-с №000209 від 03.05.2017р., в якій зазначено, що роздрібна ціна на АЗС за один літр, станом на 03.05.2017р., становить: бензин А-92 - 25,97-25,99 грн, дизельне паливо - 24,49 грн /а.с. 48/.
Вказана додаткова угода №2 в судовому порядку недійсною не визнавалася та сторонами не оспорюється.
05.05.2017р. було укладено додаткову угоду №3 до Договору. Відповідно до додаткової угоди №3 до Договору вартість дизельного палива збільшилась до 22,04 гривень за один літр, а об`єм зменшився до 144215,0635 літрів. Вартість бензину А-92 залишилась без змін (тобто такою, що визначена додатковою угодою №2 - 23,54 гривень за літр) /а.с. 52/.
Підставою для укладання Додаткової угоди №3, стала довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати №Our ref. СИО-с №000216 від 05.05.2017р., в якій зазначено, що роздрібна ціна на АЗС за один літр на дизельне паливо становить: станом на 20.04.2017р. - 23,97 грн - 23,99 грн, станом на 05.05.2017р. - 24,49 грн. /а.с. 14/. 
Отже, в період з 20.04.2017р. до 05.05.2017р. відбувалося коливання ціни палива у бік збільшення: ціна на дизельне паливо зросла з 23,97 грн до 24,49 грн.
Таким чином, інформація, яка наявна в довідці Одеської торгово-промислової палати,  підтверджує саме динаміку і коливання цін в бік збільшення на нафтопродукти, оскільки вказана цінова довідка містять інформацію щодо ціни на товар на дату визначену в довідці, містить вказівку щодо двох показників, які порівнюються, та свідчить про зміну цін на ринку палива у бік збільшення, а з аналізу наявної в ній інформації можна прослідкувати динаміку цін та встановити факт наявності коливання ціни на нафтопродукти з моменту проведення відкритих торгів до моменту укладення додаткових угод, а відтак у сукупності з аналізом початкової вартості вважається належним документальним підтвердженням такого коливання за відсутності нормативних вимог до форм та способів такого підтвердження.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Верховний Суд в постанові від 23.01.2020р. №907/788/18 звернув увагу на ту обставину, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку і таке коливання повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, відповідати запропонованим змінам.
Крім того, позивачем викладена в довідці інформація не спростована, доказів на підтвердження того, що коливання цін в бік збільшення на нафтопродукти в період укладення оспорюваних додаткових угод не мали місця суду не надав, натомість докази на підтвердження протилежних обставин містяться в матеріалах справи, про що зазначено вище.
Таким чином, цінова довідка є належним доказом, який підтверджує факт коливання цін на нафтопродукти в сторону збільшення, колегія суддів вважає, що у сторін були підстави для укладення додаткової угоди згідно із п.п. 10.4, 10.9 договору та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів зазначає, що з моменту укладення Договору №Т-ОМТС-П/2017/313 - 28.04.2017р. та до моменту укладення Додаткової угоди №3 від 05.05.2017р., підтверджено зміну цін на ринку палива та факт наявності коливання ціни у бік збільшення. 
Вказане коливання ціни призвело до укладення додаткової угоди №3 від 05.05.2017р., що не суперечить статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів не погоджуться із висновком суду першої інстанції, що при укладенні Додаткової угоди №3 від 05.05.2017р. відбулося збільшення вартості дизельного на палива на 13,03% від вартості дизпалива на момент укладення Договору №Т-ОМТС-П/2017/313 - 28.04.2017р.
Як зазначалося вище, згідно ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому, листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 роз`яснено, що  сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення та можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність збільшень ціни товару може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору. 
Як зазначалося вище, 04.05.2017р. було укладено додаткову угоду №2 до Договору, згідно з якою вартість бензину А-92 збільшилась до 23,54 гривень за один літр, вартість дизельного палива збільшилась до 21,45 гривень за один літр /а.с. 51/. Вказана додаткова угода №2 в судовому порядку недійсною не визнавалася та сторонами не оспорюється.
05.05.2017р. було укладено Додаткову угоду №3 до Договору. Відповідно до додаткової угоди №3 до Договору вартість дизельного палива збільшилась до 22,04 гривень за один літр. Вартість бензину А-92 залишилась без змін (тобто такою, що визначена додатковою угодою №2 - 23,54 гривень за літр) /а.с. 52/.
Таким чином, в результаті укладення Додаткової угоди №3 ціна за одиницю товару (дизельного палива) за Договором збільшилася не більше, ніж на 10 %, з врахуванням попередніх змін, внесених до Договору, а саме ціна збільшилася на 2,75 %.
Отже, як вбачається із додаткової угоди ціна за одиницю товару за Договором  №Т-ОМТС-П/2017/313 збільшувалась не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, внесених до договору, крім того зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, чим підтверджено, що спірна додаткова угода укладена з дотриманням положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та листа-роз`яснення Мінекономрозвитку України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" №3302-06/34307-06 від 27.10.2016р. та положень укладеного між сторонами договору, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання їх недійсними.
Також не можуть бути підставою для визнання додаткових угод недійсними посилання позивача на те, що КП "Одесміськелектротранс" змушений був укласти спірні додаткові угоди до договору у зв`язку з виробничою необхідністю в отриманні нафтопродуктів.
Частиною першою статті 233 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.
Отже, для визнання недійсним правочину за статтею 233 ЦК України необхідно довести сукупність таких умов: укладення правочину стороною саме під впливом тяжкої для неї обставини, за відсутності якої, вона б ніколи не погодилась на його укладення; укладення правочину на вкрай невигідних для сторони умовах, яка повинна бути очевидною для особи яка вчиняє правочин; конструктивним елементом такого правочину є недобросовісна поведінка контрагент, вина якого полягає в тому, що він розуміє, наскільки на невигідних для особи умовах вчиняється правочин, але йде на це свідомо і навмисно з наміром отримати від цього власну вигоду, чи вигоду для інших осіб. 
Однак, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї позиції про те, що оспорювані додаткові угоди укладено під впливом тяжких для нього обставин, а саме лише посилання на термінову необхідність товару у виробничій діяльності підприємтсва не може бути визнано судом такою обставиною.
Крім того, слід також зазначити, що пропозиція постачальника про зміну (збільшення) ціни не є обов`язковою для покупця. При підписанні оспорюваних додаткових угод до договору сторони були вільними в їх укладенні та визначенні їх умов.
Враховуючи те, що правові підстави визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.05.2017р. відсутні, апеляційний суд не вбачає підстав для стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів в сумі 178 668,26 грн на підставі ст. 1212 ЦК України.
Щодо клопотання про застосування строку позовної давності, колегія суддів зазначає наступне.
Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 ЦК України).
Відповідно до ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Відповідно до частини 1        статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 
За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.
Для юридичної особи (суб`єкта підприємницької діяльності) як сторони правочину (договору) днем початку перебігу строку позовної давності слід вважати день вчинення правочину (укладання договору), оскільки він збігається із днем, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права.
Відповідно до ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 11.03.2020р. №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 22.04.2020р. №291, від 29.04.2020р. №313 та від 04.05.2020р. №332 постановлено(поміж-іншим), установити з 12.03.2020р. по 22.05.2020р.  на усій території України карантин.
02.04.2020р. Президент України підписав Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)". Закон опубліковано і він набрав законної сили.
Відповідно до п. 11 закону під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-2019), Розділ               "Прикінцеві та перехідні положення" Цивільного кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2003р., №№ 40-44, ст. 356) доповнено пунктами 12-14 такого змісту: "12. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, Додаткову угоду №3 було укладено 05.05.2017р. 
Згідно з відмітками ПАТ "Укрпошта" на конверті, позивач надіслав позовну заяву до суду 21.05.2020р., тобто  без пропуску строку позовної давності (строк позовної давності, визначений ст. 257 ЦК України продовжився на строк дії карантину в силу Закону України "Про внесення  змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)". А тому заява відповідача №б/н від 23.11.2020р. про застосування позовної давності правомірно відхилено судом першої інстанції.
Згідно із п. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (ст. 13 ГПК України).
Згідно із ч. 2-3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Верховний Суд у справі №904/2357/20 зауважив, що тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
На підставі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З огляду на викладене та зважаючи на те, що позивачем не надано належних доказів та достатніх обґрунтувань, які слугували б підставою для визнання недійсною додаткової угоди №3 до договору №Т-ОМТС-П/2017/313 від 28.04.2017р., що укладена між КП "Одесміськелектротранс" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", позовна вимога про визнання недійсною вказаної Додаткової угоди не підлягає до задоволення. Крім того, відсутні підстави стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів в сумі 178 668,26 грн. 
Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду Волинської області від 25.11.2020р. прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи.
З огляду на це, апеляційну скаргу відповідача слід задоволити. При цьому, колегія суддів враховує, що оскаржуваним рішенням в частині стягнення 137 126,36 грн відмовлено.
Отже, рішення Господарського суду Волинської області слід скасувати в частині визнання недійсної додаткової угоди №3 від 05.05.2017р., яка укладена до договору №Т-ОМТС-П2017/313 від 28.04.2017р. між Комунальним підприємством “Одесміськелектротранс” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс”, та стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс” на користь Комунального підприємства “Одесміськелектротранс” 41 541,90 грн. Прийняти в цих частинах нове рішення, яким в позові відмовити. В решті рішення господарського суду Волинської області від 25.11.2020р. у справі №903/378/20 залишити без змін.
Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Підпунктом 2 пункту 2 частини другої статті 4 Закону України "Про судовий збір"       встановлено, що ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Відповідно до п.п. 1 п. 2 ч. 2  статті 4 Закону України "Про судовий збір" встановлено, що за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру судовий збір справляється у розмірі 1,5 відсотка ціни позову,але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору з апеляційної скарги на рішення суду складає 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.
Згідно з ч. 4 ст. 6 Закону України "Про судовий збір", якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог (сум, що підлягають стягненню за судовим рішенням), судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог (оспорюваних сум).
Таким чином, за подання апеляційної скарги правильною до сплати сумою судового збору є 3153,00 грн, як за вимогу майнового характеру, що складає мінімальний розмір судового збору за подання апеляційної скарги, з урахуванням оспорюваної відповідачем суми в розмірі 41 541,90 грн
Також, скаржник просить скасувати рішення місцевого господарського суду щодо визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.05.2017р., тобто оскаржує вимогу немайнового характеру. Таким чином, в частині оскарження рішення щодо визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.05.2017р. судовий збір за подання апеляційної скарги становить 3153,00 (2102,00 *150%).
Отже, за подання апеляційної скарги скаржником повинно бути сплачено судовий збір 6306,00 грн. З матеріалів справи вбачається, що скаржником до апеляційної скарги додано платіжне доручення №1701 від 24.12.2020р. про сплату судового збору в розмірі 6306,00 грн.
За результатом апеляційного перегляду справи, оскільки апеляційну скаргу відповідача задоволено повністю, а оскаржене судове рішення скасовано в частині, судовий збір покладається на позивача в сумі 6306,00 грн. 
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс"  задоволити. 
2. Рішення господарського суду Волинської області від 25.11.2020р. у справі №903/378/20 скасувати в частині визнання недійсної додаткової угоди №3 від 05.05.2017 укладену до договору №Т-ОМТС-П2017/313 від 28.04.2017 між Комунальним підприємством “Одесміськелектротранс” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс”, та стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтотрейд Ресурс” на користь Комунального підприємства “Одесміськелектротранс” 41 541,90 грн. 
Прийняти в цих частинах нове рішення, яким в позові відмовити.
В решті рішення господарського суду Волинської області від 25.11.2020р. у справі №903/378/20 залишити без змін.
3. Стягнути з Комунального підприємства "Одесміськелектротранс" (вул. Водопровідна, 1, м. Одеса, 65007, код ЄДРПОУ 03328497) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (вул. Кременецька, 38, м. Луцьк, 43010, код ЄДРПОУ 33680859) 6306,00 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.
4. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
6. Справу №903/378/20 повернути до господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "10" лютого 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І. 

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.