ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року	Львів	Справа № 140/661/20 пров. № А/857/14990/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача                                                         Шинкар Т.І.,
суддів                                                                           Іщук Л.П., Обрізка І.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) на рішення Волинського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Лозовський О.А.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Луцьку о 13 год. 00 хв. 27 липня 2020 року, повне судове рішення складено 30 липня 2020 року, у справі №140/661/20 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання протиправною та скасування постанови,
В С Т А Н О В И В:

12.02.2020 Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі - Товариство) звернулося в суд з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, просило визнати протиправною та скасувати постанову від 20.12.2019 №2977 «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в розмірі 850 000 грн.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що право ліцензіата не допускати членів комісії з перевірки до її здійснення якщо НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, ґрунтується на нормах Закону №877-V, водночас, дотримання вимог порядку проведення перевірки зобов`язує суб`єкта господарювання (ліцензіата) допустити посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю). Суд першої інстанції вказав, що з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 №342, є нечинними, оскільки не відповідають новим Методикам. Суд першої інстанції зазначив, що комісія з перевірки склала акт за відсутності факту проведення такої перевірки, та дійшов висновку, що закон вирізняє окремо порушення ліцензійних умов на ринку природного газу та невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів. Суд першої інстанції вказав, що відповідач дійшов помилкового висновку про наявність підстав для накладення на АТ «Волиньгаз» штрафу за порушення пункту 2.1 Ліцензійних умов за фактом недопуску до проведення позапланової перевірки, яка фактично не відбулася.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, подала апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що Державна регуляторна служба України позбавлена права визначати відповідність уніфікованого акта іншим положенням законодавства України, оскільки такі повноваження не передбачено Положенням №74. Скаржник вказує, що законодавцем не встановлено строк протягом якого орган державного нагляду (контролю) має затвердити уніфіковані форми актів, тоді як встановлена Порядком №428 форма акта перевірки відповідає положенням та формі уніфікованого акта. Скаржник зазначає, що скаржник не є міністерством або іншим центральним органом влади, а тому на нього не поширюється вимога щодо строків та необхідності приведення форм актів. Наголошує, що перелік питань, затверджених додатками до Порядку №428, є вичерпним для всіх суб`єктів відповідних сфер регулювання, незалежно від ступеня ризиків, оскільки сфери регулювання є як ризико-орієнтовними, так і соціально значущими, незалежно від обсягів реалізації послуг та кількості обслуговування споживачів. Скаржник вказує, що використана форма акта є уніфікованою та відповідає Методиці №342. Вважає, що позивач повинен був допустити працівників НКРЕКП до проведення позапланової перевірки. Скаржник зазначає, що прийняття оскаржуваної позивачем постанови повністю узгоджується з вимогами законодавства, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.
Товариство подало відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що відповідачем не затверджена та не опублікована на офіційному сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, а тому Товариство мало право не допустити посадових осіб органу державного контролю (нагляду) до здійснення державного контролю (нагляду). Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Враховуючи відсутність клопотань від учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів відповідно до положень статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає.
Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»» зареєстровано як юридична особа 04.01.1992, основний вид діяльності за КВЕД 35.22 розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи.
На підставі звернень ОСОБА_1 та інших споживачів AT «Волиньгаз» до НКРЕКП про застосування до останніх AT «Волиньгаз» коефіцієнта приведення до стандартних умов, що є порушенням Ліцензійних умов з розподілу, НКРЕКП листом від 05.03.2019 №2419/14/7-19 звернулась до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України, з метою отримання погодження для проведення позапланового заходу контролю ПАТ «Волиньгаз».
Листом Державної регуляторної служби України від 14.05.2019 №3185/0/20-19 НКРЕКП отримало згоду на проведення позапланової перевірки ПАТ «Волиньгаз».
06.08.2019 Регулятором, відповідно до статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», пункту 4 частини 9 статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», на підставі звернень побутових споживачів, ураховуючи лист Державної регуляторної служби України від 14.05.2019 №3185/0/20-19, на засіданні, що проведено у формі відкритого слухання, прийнята постанова №1658 «Про проведення позапланових перевірок, зокрема, ПАТ «ВОЛИНЬГАЗ»».
З 10.12.2019 по 12.12.2019 сектор НКРЕКП у Волинській області мав здійснити позапланову перевірку ПАТ «Волиньгаз» щодо дотримання Ліцензійних умов, a саме вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема у частині дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу газорозподільних систем щодо визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ.
Товариство листом від 10.12.2019 №430007-Сл-4593-1219 повідомило завідувача сектору НКРЕКП у Волинській області про неможливість проведення перевірки з тих підстав, що на дату повідомлення про проведення заходу державного контролю НКРЕКП не затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику; форма акта (додаток 18 до Порядку №428) не відповідає вимогам цього Порядку та Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
У зв`язку з зазначеним 10.12.2019 Комісією з проведення перевірки складено акт про відмову АТ «Волиньгаз» у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, який у зв`язку із відмовою головою правління АТ «Волиньгаз» його підписати надіслано позивачу поштою (т.1, а.с.46-47).
За таких самих обставин комісією з проведення перевірки складено акт про відмову АТ «Волиньгаз» у проведенні позапланового заходу від 11.12.2019 та надіслано такий поштою на адресу Товариства, оскільки виконуючий обов`язки голови правління АТ «Волиньгаз» відмовився від підписання цього акта.
12.12.2019 комісією з проведення перевірки оформлено акт №457, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, яким зафіксовано обставини, за яких АТ «Волиньгаз» відмовило у проведенні перевірки, та причини такої відмови. Актом перевірки встановлено порушенням позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
18.12.2019 позивачем листом №430007.1-Сл-4669-1219 на адресу НКРЕКП надіслано письмові зауваження щодо результатів перевірки, викладених в акті від 12.12.2019 №457, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), в якому позивачем зазначалось про те, що акт перевірки позивач отримав 17.12.2019, в той час, коли засідання НКРЕКП призначено на 20.12.2019, що позбавило АТ «Волиньгаз» у строки, визначені Регламентом НКРЕП (протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки) подати зауваження та пропозиції, а також листом від 18.12.2019 №430007.1-Сл-4670-1219 АТ «Волиньгаз» надіслало НКРЕКП зауваження та обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».
20.12.2019 на засіданні НКРЕКП у формі відкритого слухання на підставі акта від 12.12.2019 №457 прийнято постанову №2977 «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», якою відповідно до статтей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» на АТ «Волиньгаз» за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов в частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, накладено штраф у розмірі 850 000,00 грн.
Вважаючи, що вказаною постановою порушено права та інтереси AT «Волиньгаз», такa є протиправною з моменту прийняття та підлягає скасуванню, Товариство звернулось із позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначені Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1540-VIII).
Відповідно до частини 2 статті 1 Закону № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.
Згідно з частиною 1 статті 3 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом державного контролю та застосування заходів впливу (пункт 4 частини 2 статті 3 Закону № 1540-VIII).
Статтею 14 Закону № 1540-VIII встановлено, що основною формою роботи Регулятора як колегіального органу є засідання. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.
Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.
Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до пунктів 1, 11, 12 частини 1 статті 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.
Статтею 19 Закону № 1540-VIII встановлено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Під час здійснення державного контролю Регулятор має право, зокрема: вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.
Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав.
Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
Системний аналіз наведених норм права дає змогу дійти висновку, що Регулятор, здійснюючи державне регулювання шляхом державного контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зобов`язаний дотримуватись законодавства у відповідних сферах.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що позивач не заперечує повноважень НКРЕКП на проведення позапланової перевірки його діяльності у сфері розподілу природного газу, зокрема, в частині дотримання законодавства у відповідній сфері та ліцензійних умов. Підстава для проведення позапланової перевірки відповідає зазначеним законодавчим вимогам.
Недопуск до перевірки комісії з перевірки Товариство обґрунтовує відсутністю уніфікованої фори акта НКРЕКП, затвердженої та оприлюдненої на власному офіційному веб-сайті, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. 
Так, згідно з положеннями частини 15 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон №877-V) при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів. 
Частиною 2 статті 5 Закону № 877-V встановлено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), має передбачати, у тому числі, оцінку ступеня небезпеки, масштабу, виду та сфери діяльності, наявність порушень у попередній діяльності суб`єктів господарювання (крім новостворених).
Орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342.
Пунктом 2 зазначеної Постанови визнані такими, що втратили чинність: Постанова Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 № 752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; Постанова Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; пункт 20 змін, що вносяться до Постанов Кабінету Міністрів України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 № 1103.
При цьому, уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 28 08.2013 № 752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику.
Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 №342.
Статтею 10 Закону № 877-V встановлено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Отже, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених Постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Порядок № 428), яким установлено: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку №428).
Відповідно до Додатку 18 до Порядку № 428 НКРЕКП затверджено форму Акта складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства.
В свою чергу, згідно з пунктом 7.2 Порядку № 428 відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав.
При відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки. При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відповідно до пункту 9.1 Порядку № 428 встановлено, що уповноважена особа ліцензіата має право не допускати голову та членів комісії з перевірки до її здійснення, якщо НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи, станом на час проведення НКРЕКП позапланового заходу відповідачем не затверджено та не оприлюднено на власному офіційному вебсайті уніфіковану форму акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику відповідно до вимог Закону № 877-V, що скаржником не заперечується.
Щодо аргументів скаржника про те, що акт перевірки складено у формі, передбаченій Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженої постановою НКРЕКП № 428 від 14.06.2018, то суд апеляційної інстанції вважає такі необґрунтованими, оскільки зазначений Порядок не зареєстрований в Міністерстві юстиції України, а тому є необов`язковим до виконання та має лише рекомендаційний характер.
Надаючи правову оцінку правомірності накладення відповідачем штрафу на Товариство за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що Товариство відмовило у проведенні позапланової перевірки, що зафіксовано актам про відмову AT «Волиньгаз» у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 10.12.2019 та від 11.12.2019. В останній день перевірки 12.12.2019 комісії з проведення перевірки також відмовлено у проведенні позапланової перевірки.
Водночас, пунктом 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених Постановою НКРЕКП № 201 від 16.02.2017, які є обов`язковими для суб`єктів господарювання незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу, встановлено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Відповідно до статті 22 Закону № 1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про ринок електричної енергії», «Про ринок природного газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
Посадові особи суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді, зокрема, накладення штрафу.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».
Згідно з статтею 17 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-III, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, національні комісії регулювання діяльності суб`єктів природних монополій накладають штрафи на суб`єктів природних монополій за: несвоєчасне надання інформації органам, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, - у розмірі до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ненадання інформації органам, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, або надання завідомо недостовірних даних - у розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до абзацу 5 частини 1 цієї статті штрафи на суб`єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених Законом України «Про ринок природного газу».
Частина 2 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких: порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності; невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів.
Відмова в допуску службової особи до проведення перевірки в зазначеному переліку як порушення не міститься.
Відповідно до частини 3 статті 59 названого Закону у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень;           2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Згідно з пунктом 5 частини 4 статті 59 вказаного Закону регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах, зокрема, від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.
Розміру штрафу чи іншого виду відповідальності за невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів, цим Законом не встановлено.
Також, Законом України «Про ринок природного газу» не передбачено штрафу за недопуск службових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки/створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів.
Крім цього, ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (пункту 4 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222-VIII).
Відповідно до частини 9 статті 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222-VIII вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Згідно з частиною 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.
Встановлена статтею 11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.
Враховуючи вищевикладене, недопуск службових осіб НКРЕКП до проведення перевірки, за встановлених судом обставин, не є порушенням Ліцензійних умов.
Отже, недопуск посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду не може вважатися порушенням пункту 2.1 Ліцензійних умов, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо помилковості висновку відповідача про наявність підстав для накладення на АТ «Волиньгаз» штрафу за порушення пункту 2.1 Ліцензійних умов за фактом недопуску до проведення позапланової перевірки, яка фактично не відбулася, та наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог.
Щодо покликання скаржника на постанову Верховного Суду від 28 жовтня 2020 року у справі №460/1042/19, то правові висновки суду касаційної інстанції не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки зроблені за результатом правової оцінки правовідносин, які виникли за відмінних фактичних обставин.
Водночас, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до інформації офіційного сайту НКРЕКП (URL: https://nerc.gov.ua/?news=9784) від 24.12.2019 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, оприлюднює проєкт постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» з метою приведення Порядку контролю у відповідність до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині оновлення переліків питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 316 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції у рішенні викладено мотиви протиправності винесення оскаржуваної постанови про накладення штрафу, на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.
Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року у справі №140/661/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач	 	Т. І. Шинкар 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	І. М. Обрізко