ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року 
м. Черкаси   

Справа № 703/1112/17		
Провадження № 22-ц/821/3/21		
категорія: 308000000	  	

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого: Василенко Л. І.,
суддів: Карпенко О. В., Нерушак Л. В.,
секретаря: Анкудінова О. І., Торопенко Н. М.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 ,
третя особа - Смілянська міська рада Черкаської області,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Смілянська міська рада Черкаської області, про виділення в натурі житлового будинку та встановлення порядку користування земельною ділянкою, у складі: головуючої судді Прилуцького В. О.

в с т а н о в и в :

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом, який в подальшому уточнив, до ОСОБА_2 про виділення в натурі житлового будинку та встановлення порядку користування земельною ділянкою.
Позовні вимоги мотивував тим, що він разом з відповідачем   ОСОБА_2 є співвласником домоволодіння АДРЕСА_1 , спільно користуються будинком, між ними склався фактичний порядок користування будинком та земельною ділянкою. Позивач бажає приватизувати земельну ділянку, на якій розташована частина будинку, що перебуває у його фактичному користуванні, але оскільки будинок перебуває у власності декількох осіб необхідна участь та згода усіх співвласників.
Позивач зазначає, що він намагався домовитися щодо спільних дій з іншим співвласником будинку, але згоди дійти не вдалося, як і не вдалося укласти відповідний договір про встановлення порядку користування земельною ділянкою.
У фактичному володінні та користуванні позивача перебуває частина приміщень будинку а саме: зазначені в технічному паспорті: кімната 3-5 (площею 20,4 кв.м.), кімната 3-4 (площею 24,1 кв.м.), кімната 2-2 (площею 20,3 кв.м.), кімната 2-3 (площею 6,2 кв.м.), кімната 2-1 (площею 6,4 кв.м.), кімната 3-3 (площею 8,0 кв.м.), кімната 3-1 (площею 4,1 кв.м.), кімната 3,2 (площею 2,9 кв.м.) та надвірні споруди, що зазначені в технічному паспорті: сарай під літ. «Б-2», вбиральні під літ. «У», огорожі № 1, 3, 4, 5, 6.
Просив суд виділити в натурі в будинковолодінні АДРЕСА_1 кімнати зазначені в технічному паспорті: кімнату 3-5 (площею 20,4 кв.м.), кімнату 3-4 (площею 24,1 кв.м.) кімнату 2-2 (площею 20,3 кв.м.), кімнату 2-3 (площею 6,2 кв.м.), кімнату 2-1 (площею 6,4 кв.м.), кімнату 3-3 (площею 8,0 кв.м.), кімнату 3-1 (площею 4,1 кв.м.), кімнату 3,2 (площею 2,9 кв.м.) та надвірні споруди, що зазначені в технічному паспорті: сарай під літ. «Б-2», вбиральні під літ. «У», огорожі № 1, 3, 4, 5, 6 та встановити порядок користування земельною ділянкою біля будинку.
Позивач вважає, що саме в такому порядку слід здійснити поділ будинковолодіння та виділити йому в натурі вказані вище кімнати та надвірні споруди біля його частини будинку.
В зв`язку з цим він змушений звернутися до суду з позовом про поділ будинку в натурі, виділ йому у користування вказаних вище кімнат та встановлення порядку користування земельною ділянкою згідно часток у будинковолодінні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 жовтня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Поділено в натурі між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 будинковолодіння АДРЕСА_1 , а саме зазначені в технічному паспорті: житловий будинок під літ. «А,а-а4» (загальна площа 170 кв.м., житлова - 110,2 кв.м.), сарай під літ. «Б-1, Б-2, б1», літню кухню під літ. «Г,г», погріб під літ. «п/д, п/д - 1», вбиральню під літ. «У,У-2», гараж під літ. «В», колодязь під літ. «К», огорожі № 1-6.
Виділено ОСОБА_1 в натурі кімнати в будинковолодінні АДРЕСА_1 , а саме зазначені в технічному паспорті: кімнату 3-5 (площею 20,4 кв.м.), кімнату 3-4 (площею 24,1 кв.м.), кімнату 2-2 (площею 20,3 кв.м.), кімнату 2-3 (площею 6,2 кв.м.), кімнату 2-1 (площею 6,4 кв.м.), кімнату 3-3 (площею 8,0 кв.м.), кімнату 3-1 (площею 4,1 кв.м.), кімнату 3,2 (площею 2,9 кв.м.) та надвірні споруди, що зазначені в технічному паспорті: сарай під літ. «Б-2», вбиральню під літ. «У», огорожу № 1, 3, 4, 5, 6.
Встановлено порядок користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 між співвласниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частках 1/2 до 1/2 згідно Додатку 2 до висновку експерта № 152/18 - 23 від 18 липня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 732 грн, витрати на правову допомогу в сумі 9 600 грн та 9 295 грн витрат за проведення експертизи, а всього 19 627 грн.
Рішення суду мотивоване тим, що з технічного паспорту на житловий будинок АДРЕСА_1 , вбачається, що його конструктивні елементи, збудовані таким чином, що позивачу та відповідачу може бути виділено окремі ізольовані приміщення для проживання, більше того, між сторонами вже склався фактичний порядок користування будинковолодінням, і оскільки, між сторонами немає спору щодо переліку приміщень, які перебувають у їх фактичному користуванні, то відповідно позивачу можуть бути виділені в натурі вказані кімнати та господарські споруди.
Також суд врахував, що варіант № 2 висновку судової земельно-технічної експертизи № 152/18-23 від 18.07.2018 порядку користування земельною ділянкою, в найбільшій мірі відповідатиме ідеальним часткам позивача та відповідача та найбільш враховує баланс інтересів кожного із співвласників будинку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі, поданій 28 листопада 2019 року, ОСОБА_2 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить у справі призначити додаткову судову земельно-технічну експертизу, а також скасувати рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 жовтня 2019 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник вказує, що суд у рішенні, як на підстави для задоволення позову, послався на висновок судової земельної експертизи. Після оголошення висновку експерта в судовому засіданні, за яким було запропоновано варіанти розподілу земельної ділянки, представником відповідача було подано клопотання про призначення додаткової експертизи, оскільки у первісному висновку експерта не надано відповіді на питання: чи було допущено порушення порядку землекористування, якщо так, то ким саме зі сторін. Однак суд, відмовив у задоволенні такого клопотання, не з`ясувавши повністю обставин справи.
В своєму рішенні Смілянський міськрайонний суд зазначає, що сторона відповідача на початку судового розгляду справи визнавала позовні вимоги ОСОБА_1 лише в частині поділу в натурі будинковолодіння, а щодо встановлення порядку користування земельною ділянкою заперечувала, в зв`язку з існуванням раніше встановленої домовленості між попередніми співвласниками щодо користування землею і відсутність підстав для повторного встановлення чи зміни такого порядку. Проте на стадії судових дебатів, сторона відповідача без пояснення причин зміни своєї позиції – не визнала позов повністю.
З таким висновком суду відповідач не погоджується, адже від самого початку вона вважала позовні вимоги безпідставними.
Відповідач вказує, що ні вона, ні ОСОБА_1 не користуються ні житловими, ні господарськими спорудами одне одного, а тому спір між ними відсутній.
Також скаржниця зазначає, що на момент купівлі позивачем будинковолодіння 01.04.2016, спірна земельна ділянка вже була розділена парканом, і позивач, як покупець, укладаючи договір купівлі-продажу, визнав встановлений раніше порядок землекористування.
Тому вважає, що оскільки на нового власника поширюється і визначений попередніми співвласниками порядок землекористування, і якщо такий порядок не порушувався, отже і змінювати такий порядок у суду не було законних підстав.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , ОСОБА_1 просив залишити рішення місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Позивач вказав, що як власник частини домоволодіння АДРЕСА_1 , хоче щоб його частка була узаконена, має намір приватизувати земельну ділянку.
Крім того, вказав, що після купівлі частини будинку, певний час там не проживав, оскільки проводилися ремонтні роботи, а потім, проводячи водопостачання, помітив, що було перенесено огорожу між його частиною земельної ділянки та частиною відповідачки. Після чого він звернувся до неї щодо відновлення меж, але йому було відмовлено.
Вважає, що усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення їх прав, у тому числі щодо захисту права спільної часткової власності.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року відкрито апеляційне провадження у даній справі.
УхвалоюЧеркаського апеляційного суду від 20 січня 2020 року розгляд апеляційної скарги призначено на 29 січня 2020 року на 10:00 год. до розгляду та відкладено на 10 лютого 2020 року на14:00 год.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 10 лютого 2020 року строк розгляду даної справи продовжено до 25 лютого 2020 року.
В подальшому розгляд справи було відкладено на 18 лютого 2020 року на 11:30 год., 20 лютого 2020 року на 16:00 год.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року призначено у даній справі земельно-технічну експертизу, а провадження зупинене.
У зв`язку із надходженням клопотання експерта ухвалою Черкаського апеляційного суду від 25 березня 2020 року поновлено провадження у справі та призначено його розгляд на 08 квітня 2020 року.
Відповідно до пункту 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» ЦПК України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст. 354 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки продовжуються на строк дії такого карантину.
У зв`язку із дією карантину розгляд клопотання експерта відкладався на 29 квітня 2020 року на 15:30 год., 13 травня 2020 року на 15:00 год., 03 червня 2020 року на 12:30 год., 12 червня 2020 року на 10:00 год. та 18 червня 2020 року на 11:00 год.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 18 червня 2020 року зупинене провадження у даній справі на час проведення судової земельно-технічної експертизи.
24 грудня 2020 року на адресу Черкаського апеляційного суду надійшов висновок експерта від 21 грудня 2020 року № 280/20-23 за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи.
Тому ухвалою Черкаського апеляційного суду від 30 грудня 2020 року провадження у справі поновлено та призначено її до розгляду на 21 січня 2021 року на 11:00 год. та відкладено на 28 січня 2021року на 15:00 год.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 1 квітня 2016 року, посвідченого приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Березій І. І., зареєстрованим в реєстрі за № 306 належить 1/2 частина будинку з відповідною частиною надвірних споруд по АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 7-8).
Згідно вказаного договору купівлі-продажу вбачається, що позивач  ОСОБА_1  купив 1/2 частину будинку по АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці площею 1689 кв.м.(т.1 а.с.7).
Інша 1/2 частина будинку АДРЕСА_1 належить ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про право на спадщину від 21 листопада 1988 року (3/10) та копією договору дарування від 3 червня 1997 року (1/5) (т.1 а.с. 35-36).
З технічного паспорту на будинок вбачається, що кімната 3-5 (площею 20,4 кв.м.), кімната 3-4 (площею 24,1 кв.м.), кімната 2-2 (площею 20,3 кв.м.), кімната 2-3 (площею 6,2 кв.м.), кімната 2-1 (площею 6,4 кв.м.), кімната 3-3 (площею 8,0 кв.м.), кімната 3-1 (площею 4,1 кв.м.), кімната 3-2 (площею 2,9 кв.м.) знаходяться в одній частині будинку та мають окремий вхід. Загальна площа кімнат, які просить виділити ОСОБА_1 в натурі з будинку складає 92,4 кв.м. (загальна площа будинку складає 170 кв.м., тобто 1/2 фактично має складати 85 кв.м.) (т.1 а.с. 9-12).
Згідно відповіді Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області від 19.07.2017 № 29-23/119-17 на запит, у Державному фонді документації із землеустрою Міськрайонного управління у Смілянському районі та м. Сміла Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області відсутній державний акт на право власності на земельну ділянку, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 69). 
Відповідно до висновку № 152/18-23 судової земельно-технічної експертизи від 18 липня 2018 року, проведеної судовим експертом Черкаського науково-дослідного інституту судових експертиз, для встановлення порядку користування земельною ділянкою між сторонами, з урахуванням ідеальної частки кожного із співвласників будинку, експертом було запропоновано три можливі варіанти встановлення порядку користування земельною ділянкою по АДРЕСА_2 між співвласниками в частках 1/2 до 1/2 (т.1 а.с. 104-112).
Згідно відповіді ТОВ «Теоліт» від 17 лютого 2020 року №15 на адвокатський запит, спеціалістами ТОВ «Теоліт» виконувались геодезичні роботи по встановленню фактичної площі земельної ділянки, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 , а також оптимальні варіанти її розподілу із врахуванням конфігурації будівель та існуючих огорож. Було також виготовлено схему фактичного користування земельною ділянкою та запропоновано варіанти зміни фактичного користування з урахуванням часток співвласників, які не були погоджені сторонами (т.1 а.с. 230).
З акту розподілу земельної ділянки між співвласниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 12 серпня 1963 року та заяви ОСОБА_4 про затвердження акту розподілу земельної ділянки між співвласниками будинку від 10 жовтня 1966 року вбачається, що між попередніми співвласниками будинку було визначено порядок користування спірною земельною ділянкою (т.2 а.с. 60-61).
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи № 280/20-23 від 21.12.2020, надати відповідь на питання щодо відповідності конфігурації земельної ділянки технічний документації та щодо зміни її розмірів не вбачається за можливе та зазначено, що фактичний порядок користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 між її співвласниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 склався в розмірах: ОСОБА_1 використовує частину земельної ділянки площею 0,0601 га (601 кв.м.), ОСОБА_2 використовує частину земельної ділянки площею 0,0995 га (995 кв.м.) (т.2 а.с. 95-102).

Мотивувальна частина 
Позиція Черкаського апеляційного суду

Згідно зі ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін та їх представників, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав. 

Мотиви, з яких виходить Черкаський апеляційний суд, та застосовані норми права

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч.1 та ч. 2 ст. 367 ЦПК України).
У відповідності до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам, виходячи з наступного.
Спір між сторонами виник з підстав виділу частки будинку ОСОБА_1 , у відповідності до технічного паспорту на будинок, та встановлення порядку користування земельною ділянкою, яка перебуває у їх користуванні.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 належить по 1/2 частині житлового будинку АДРЕСА_2 на праві спільної часткової власності. 
Зміст права власності, яке полягає у праві володіння, користування та розпорядження своїм майном визначено у ст. 317 ЦК України.
Стаття 321 ЦК України закріплює конституційний принцип непорушності права власності, передбачений ст. 41 Конституції України та означає, що право власності є недоторканим, власник може бути позбавлений або обмежений у його здійсненні лише відповідно і в порядку, встановлених законом.
Частиною 1 ст. 356 ЦК України передбачено, що власність двох чи більше осіб з визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю, що, по суті, є правом двох або більше осіб за своїм розсудом володіти, користуватися і розпоряджатися належним їм у певних частках майном, яке складає єдине ціле.
Відповідно до ст. 358 ЦК України право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Співвласники можуть домовитися про порядок володіння та користування майном, що є їхньою спільною частковою власністю. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. У разі неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників, які володіють і користуються спільним майном, відповідної матеріальної компенсації. Якщо договір між співвласниками про порядок володіння та користування спільним майном відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності посвідчений нотаріально, він є обов`язковим і для особи, яка придбає згодом частку в праві спільної часткової власності на це майно.
Виходячи з аналізу зазначеної правової норми, слід дійти висновку, що ця норма регулює саме порядок здійснення права часткової власності, тобто порядок користування спільною частковою власністю без її поділу в натурі, наслідком якого є припинення права спільної часткової власності.
При здійсненні права власності співвласниками щодо спільного майна слід враховувати правову природу такої власності, адже співвласникам належить так звана ідеальна частка у праві власності на спільне майно, яка є абстрактним вираженням співвідношення в обсязі прав співвласників спільної власності. Тобто, кожному з них належить не частка у спільному майні, а частка у праві власності на це майно. Визнання за кожним із співвласників права на конкретну частину майна в натурі спричинить припинення спільної власності (ч. 2 ст. 367 ЦК України). Поняття ж реальної частки використовується при поділі спільного майна в натурі в разі припинення його спільного правового режиму, а також може застосовуватися відповідно до ч. 3 ст. 358 ЦК України при встановленні співвласниками порядку користування спільним майном в натурі згідно з розмірами належних їм часток.
Таким чином, необхідно розмежовувати порядок поділу спільної власності з метою припинення такого її режиму і порядок встановлення користування спільним майном.
Отже, ч. 1 та ч. 3 ст. 364 ЦК України визначено, що співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності. У разі виділу співвласником у натурі частки із спільного майна для співвласника, який здійснив такий виділ, право спільної часткової власності на це майно припиняється. Така особа набуває право власності на виділене майно, і у випадку, встановленому законом, таке право підлягає державній реєстрації.
Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на житловий будинок» № 7 від 04 жовтня 1991 року з наступними змінами і доповненнями роз`яснено, що у спорах про поділ будинку в натурі, учасникам спільної часткової власності на будинок, може бути виділено відокремлену частину будинку, яка відповідає розміру їх часток у праві власності. Якщо виділ технічно можливий, але з відхиленням від розміру часток кожного власника, суд з урахуванням конкретних обставин може провести його зі зміною у зв`язку з цим ідеальних часток і присудженням грошової компенсації учаснику спільної власності, частка якого зменшилась.
Порядок проведення робіт з поділу, виділу та розрахунку часток жилих будинків, будівель, споруд, іншого нерухомого майна при підготовці проектних документів щодо можливості проведення цих робіт визначається Інструкцією щодо проведення поділу, виділу та розрахунку часток об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 18 червня 2007 року № 55 (далі - Інструкція).
Так, згідно з пунктами 1.2, 2.1, 2.4 цієї Інструкції поділ об`єкта нерухомого майна (виділ частки) на окремі самостійні об`єкти нерухомого майна здійснюються відповідно до законодавства на підставі висновку щодо технічної можливості такого поділу (виділу) з дотриманням чинних будівельних норм та з наданням кожному об`єкту поштової адреси.
При цьому, п. 2.3 глави 2 Інструкції передбачено, що не підлягають поділу об`єкти нерухомого майна, до складу яких входять самочинно збудовані (реконструйовані, переплановані) об`єкти нерухомого майна. Питання щодо поділу об`єктів нерухомого майна може розглядатись лише після визнання права власності на них відповідно до закону.
Виходячи з положень ст. ст. 183, 367 ЦК України виділ частки в натурі може мати місце за наявності технічної можливості виділення кожній зі сторін відокремленої частини будинку із самостійним виходом (квартири), яка відповідатиме розміру їх часток у домоволодінні, та можливості переобладнати будинок в ізольовані квартири з улаштуванням у кожній частині будинку окремих систем водопостачання, каналізації, опалення та газопостачання, оскільки поділ будинку на частини передбачає користування кожним із співвласників цих послуг окремо.
Якщо виділ (поділ) технічно можливий, але з відхиленням від розміру ідеальних часток співвласників з урахуванням конкретних обставин поділ (виділ) може бути проведений зі зміною ідеальних часток і присудженням грошової компенсації співвласнику, частка якого зменшилась.
Оскільки учасники спільної часткової власності мають рівні права стосовно спільного майна пропорційно своїй частці в ньому, суд, здійснюючи поділ майна в натурі (виділ частки), повинен передати співвласнику частку нежилих будівель, яка відповідає розміру й вартості його частки, якщо це можливо без завдання неспівмірної шкоди господарському призначенню будівлі. Під неспівмірною шкодою господарського призначення слід розуміти суттєве погіршення технічного стану жилого будинку, перетворення в результаті переобладнання жилих приміщень у нежитлові, надання в рахунок частки приміщень, які не можуть бути використані як житлові через невеликий розмір площі або через неможливість їх використання (відсутність денного світла тощо).
З матеріалів справи вбачається, що на момент звернення позивача в суд, власниками будинку АДРЕСА_2 є ОСОБА_1 (1/2), який став власником вказаного майна 01 квітня 2016 року, та ОСОБА_2 (1/2), стала власником 14 квітня 1988 року (3/10) та 03 червня 1997 року (1/5) відповідно.
На земельній ділянці по АДРЕСА_2 розташовано: житловий будинок літ. «А а-а4», загальною площею 170 кв.м. та житловою площею 110 кв.м.; сараї літ. «Б1», «В2»; сарай-гараж літ. «В», «В1»; літня кухня літ. «Г, г»; погреби літ. «п/д», «п/д1», убиральні літ «У» та «У2», колодязь літ. «К», огорожа 1-6. Викладене підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за номером запису про право власності 14037276 (т. 1 а.с. 5).
Отже, ідеальні частки співвласників вказаного будинку становить 85 кв.м. (1/2 від загальної площі будинку, яка складає 170 кв.м.). 
Разом з тим, ще попередніми співвласниками був складений відповідний порядок користування будинком, у відповідності до якого сторони по справі і користуються будинком АДРЕСА_2 , маючи окремі входи кожний до своєї частини будинку.
При цьому, у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_1 перебуває частина приміщень будинку, зазначених в технічному паспорті: кімната 3-5 (площею 20,4 кв.м.), кімната 3-4 (площею 24,1 кв.м.), кімната 2-2 (площею 20,3 кв.м.), кімната 2-3 (площею 6,2 кв.м.), кімната 2-1 (площею 6,4 кв.м.), кімната 3-3 (площею 8,0 кв.м.), кімната 3-1 (площею 4,1 кв.м.), кімната 3,2 (площею 2,9 кв.м.), а також надвірні споруди - сарай під літ. «Б-2», вбиральня під літ. «У», огорожі №1, 3, 4, 5, 6 (а.с. 10 зворотна сторона), а всього 92,4 кв. м., які і просив йому виділити ОСОБА_1 .
Отже, ОСОБА_1 , ставлячи вимогу про виділення йому певних кімнат, фактично просив виділити йому 92,4 кв. м., що перевищує його ідеальну частку в розмірі 85 кв. м. (1/2 площа будинку).
Клопотання про проведення судової експертизи відносно можливості виділення ідеальної частки будинку 1/2 кожному із співвласників або варіанти виділення часток із відхиленням від розміру ідеальних часток співвласників, визначення вартості даного будинку і присудженням грошової компенсації співвласнику, частка якого зменшилась, сторонами по справі заявлено не було ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді.
Суд першої інстанції, враховуючи, що частина будинку, яку просив виділити ОСОБА_1 становить більше 1/2 загальної площі будинку, вищевикладених норм закону не врахував, питання щодо відхилення від ідеальних часток, встановлення дійсної вартості даного будинку та компенсації співвласнику, частка якого зменшилась, не досліджував та передчасно дійшов висновку про виділення ОСОБА_1 в натурі кімнат будинку зазначених ним у позовній заяві.
Щодо визначення порядку користування земельною ділянкою, то апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 377 ЦК України до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).
Згідно із ст. 88 ЗК України володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди - у судовому порядку. Учасник спільної часткової власності на земельну ділянку має право на отримання в його володіння, користування частини спільної земельної ділянки, що відповідає розміру належної йому частки.
У разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення (ч. 1 ст. 120 ЗК України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача (ч. 2 ст. 120 ЗК України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 червня 2020 року у справі № 689/26/17 (провадження № 14-47цс20), не відступаючи від правових позицій Верховного Суду України, викладених у постановах від 11 лютого 2015 року у справі № 6-2цс15, від 12 жовтня 2016 року у справі № 6-2225цс16, від 13 квітня 2016 року у справі № 6-253цс16 та інших, зробила висновок, що «при відсутності окремої цивільно-правової угоди щодо земельної ділянки при переході права власності на об`єкт нерухомості, слід враховувати те, що зазначена норма ст. 120 ЗК України закріплює загальний принцип цілісності об`єкта нерухомості, спорудженого на земельній ділянці, з такою ділянкою (принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованих на ній будинку, споруди). За цією нормою визначення правового режиму земельної ділянки перебувало у прямій залежності від права власності на будівлю і споруду та передбачався роздільний механізм правового регулювання нормами цивільного законодавства майнових відносин, що виникали при укладенні правочинів щодо набуття права власності на нерухомість, споруджену на земельній ділянці, та правового регулювання нормами земельного і цивільного законодавства відносин при переході прав на земельну ділянку у разі набуття права власності на вказану нерухомість. 
Враховуючи принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованих на ній будинку, споруди, слід зробити висновок, що земельна ділянка слідує за нерухомим майном, яке придбаває особа, якщо інший спосіб переходу прав на земельну ділянку не визначено умовами договору чи приписами законодавства.
При застосуванні положень ст. 120 ЗК України у поєднанні з положеннями ст. 125 ЗК України у редакції, що була чинною, починаючи з 01 січня 2002 року, слід виходити з того, що у випадку переходу у встановленому законом порядку права власності на об`єкт нерухомості, розміщений на земельній ділянці, що перебуває у власності особи, яка відчужила зазначений об`єкт нерухомості, у набувача останнього право власності на відповідну земельну ділянку виникає одночасно із виникненням права власності на такий об`єкт, розміщений на цій ділянці. Це правило стосується й випадків, коли право на земельну ділянку не було зареєстроване одночасно з правом на розміщену на ній нерухомість, однак земельна ділянка раніше набула ознак об`єкта права власності.
Тобто за загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 120 ЗК України, особи, які набули права власності на будівлю чи споруду, стають власниками земельної ділянки на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику».
Отже, при вирішенні спору, при визначенні варіантів користування земельною ділянкою суд повинен виходити із розміру часток кожного із співвласників на нерухоме майно, наявності порядку користування земельною ділянкою, погодженого власниками або визначеного на підставі відповідного договору, оформленого у встановленому законом порядку. Якщо суд встановить, що співвласники визначили порядок користування й розпорядження земельною ділянкою, для зміни підстав якого немає, він ухвалює рішення про встановлення саме такого порядку. Якщо ж погодженого або встановленого порядку користування земельною ділянкою немає, то суд установлює порядок користування земельною ділянкою з дотриманням часток кожного співвласника у нерухомому майні та забезпеченням вільного користування кожним із співвласників належним йому майном.
З матеріалів справи вбачається, що сторони по справі не є першими співвласниками спірного будинковолодіння.
З акту розподілу земельної ділянки між співвласниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 12 серпня 1963 року та заяви ОСОБА_4 про затвердження акту розподілу земельної ділянки між співвласниками будинку від 10 жовтня 1966 року вбачається, що між попередніми співвласниками будинку було визначено порядок користування спірною земельною ділянкою (т. 2 а.с. 60-61).
Схемою обміру спірної земельної ділянки по фактичному користуванню від 1971 року, виконаною техніком, також зафіксовано наявність фактичного порядку користування спірною земельною ділянко (т.1 а.с. 51).
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи №280/20-23 від 21.12.2020, фактичний порядок користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 між її співвласниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 склався в розмірах: ОСОБА_1 використовує частину земельної ділянки площею 0,0601 га (601 кв.м.), ОСОБА_2 використовує частину земельної ділянки площею 0,0995 га (995 кв.м.). У позивача та відповідача відсутня земельна ділянка спільного використання. Тобто, позивач та відповідач мають два окремих входи та окремі в`їзди на прилеглу їм частину земельної ділянки (т.2 а.с. 95-102).
Крім того, дослідивши долучену позивачем до позовної заяви копію технічного паспорта на спірний об`єкт нерухомого майна складеного 16.05.2007, де в якості співвласників вказані ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , особи у яких позивач купив 1/2 частину житлового будинку, та ОСОБА_2 , відповідач у справі, колегією суддів встановлено наявність між співвласниками визначеного порядку користування. 
Отже, з вищевикладеного вбачається, що між сторонами по справі вже наявний порядок користування, зокрема, земельною ділянкою, який був встановлений попередніми співвласниками будинку, тому придбаваючи будинок ОСОБА_1 отримав право користування земельною ділянкою в тих же межах, з таким же порядком користування, який був визначений із попередніми співвласниками будинку, що не було враховано судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. ст. 76, 77 ЦПК України).
Згідно вимог ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування , що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року). Оскаржуване судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Отже, дослідивши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову із ОСОБА_1 підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 768,33 грн судового збору та 10950,48 грн витрат на проведення експертизи.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в  :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 жовтня 2019 року – скасувати.
Прийняти нове рішення. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Смілянська міська рада Черкаської області, про виділення в натурі житлового будинку та встановлення порядку користування земельною ділянкою – відмовити.
Стягнути із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 2305,20 грн судового збору та 10950,48 грн витрат на проведення експертизи.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення, в порядку та за умов визначених ЦПК України.
Повний текст постанови складено 02 лютого 2021 року.

Головуючий Л. І. Василенко

Судді: О. В. Карпенко

Л. В. Нерушак