ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" лютого 2021 р.                               Справа№ 910/16898/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Агрикової  О.В. 
 при секретарі судового засідання Найченко А.М.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Банк Альянс»
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020
у справі №910/16898/19 (суддя Ягічева Н.І.)
за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»      
до Акціонерного товариства «Банк Альянс»,      
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна»
про      стягнення 43 410 276,00 грн,
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Банк Альянс» (АТ «Банк Альянс») про стягнення 43 410 276,00 грн авансового платежу.                                    
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору щодо виконання банківської гарантії про повернення авансового платежу.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19 позов задоволено повністю, стягнуто з Акціонерного товариства «Банк Альянс»      на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»  43 410   276,00 грн заборгованості та 651   154,14 грн судового збору.
Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що відповідач за умовами договору про надання гарантії №5431-18 від 27.09.2018 прийняв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання щодо виплати позивачеві 43 410   276,00 грн авансового платежу, а в зв`язку з настанням гарантійного випадку, а саме, невиконанням принципалом зобов`язань за договором підряду від 30.07.2018 не повернув  на вимогу позивача авансовий платіж.
   Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Акціонерне товариство «Банк Альянс» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.  
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив відповідачеві у клопотанні про зупинення провадження у даній справі до вирішення по суті пов`язаних з нею справ №910/12879/19 та №916/1441/19, не зважаючи на ті обставини, що у клопотанні заявник акцентував увагу на висловлену Верховним Судом у постанові від 20.06.2019 у справі №910/12694/18 доцільність зупинення провадження; судом не було враховано, що строк дії банківської гарантії закінчився 31.12.2019; оскаржуване рішення судом було ухвалене без дослідження всіх істотних обставин справи, адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення необхідно було встановити нові обставини, які не досліджувались Господарським судом міста Києва. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.
03.04.2020 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли заява про усунення недоліків, доповнення до апеляційної скарги та клопотання про поновлення строку на подання доповнень до апеляційної скарги.
У доповненнях до апеляційної скарги скаржник зазначає про надання ним суду копій позовних заяв ТОВ «Гідробуд Україна» у справах №910/12879/19 та №916/1441/19, зі змісту яких вбачається пов`язаність вказаних справ, однак суд, незважаючи на це, зазначив у рішенні, що обставини, які є предметом у згаданих вище справах не мають жодного відношення до справи №910/16898/19, і результат їх розгляду не може впливати на розгляд по суті справи №910/16898/19; суд не надав належної оцінки доводам банку щодо відсутності настання гарантійного випадку через відсутність однієї з обов`язкових складових - достовірності вимоги, оскільки Верховний Суд у постанові від 27.11.2019 у справі №910/20306/17 вказав, що формальне дослідження судом виключно наявності заяви про сплату за гарантією є недопустимим; висновок суду першої інстанції про те, що гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта, на переконання скаржника, є помилковим трактуванням норм матеріального права та свідчить про поверхневе дослідження судом обставин даної справи . 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 поновлено Акціонерному товариству «Банк Альянс» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19 для подання доповнень на апеляційну скаргу, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19, встановлено Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» строк для подання відзивів на апеляційну скаргу з урахуванням поданих скаржником 03.04.2020 доповнень.
На електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли: 08.04.2020 - заперечення на поновлення процесуального строку та на відкриття апеляційного провадження, 22.04.2020 - відзив на апеляційну скаргу.
У відзиві позивач заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказуючи, що скаржник жодним чином не спростував законних висновків суду першої інстанції щодо встановлених судом обставин; суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні клопотань про зупинення провадження у справі , оскільки такі були необґрунтованими і безпідставними, спрямованими на затягування розгляду справи, так як наведені в ньому доводи суперечили чинному законодавству та сталій судовій практиці; відповідач не навів в апеляційній скарзі доводів, які конкретно обставини суд не мав можливості встановити в процесі розгляду даної справи, а обставини, які є предметом спору у справах №910/12879/19 та №916/1441/19 не мають відношення до даної справи; посилання відповідача на постанову Верховного Суду у справі №910/20306/17 від 27.11.2019 є необґрунтованим, оскільки предмет спору в ній є відмінним від предмету у даній справі, а вимога за гарантією не була безумовною; в ході розгляду справи судом першої інстанції відповідач не заперечував належного представлення банківської гарантії, а вказував лише на те, що її виконання є передчасним і можливе лише за результатами  розгляду зазначених вище справ.  
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 27.04.2020 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу аналогічного змісту.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19 призначено на 03.06.2020.
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 29.05.2020 від третьої особи надійшли письмові пояснення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2020 у розгляді справи №910/16898/19 оголошено перерву на 01.07.2020.
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли: 30.06.2020 від відповідача - клопотання про зупинення провадження у справі; 01.07.2020 від третьої особи - клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19 відкладено на 14.07.2020.
09.07.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшла заява про відвід головуючого судді від розгляду справи №910/16898/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» про відвід головуючого судді Мальченко А.О. у справі №910/16898/19 залишено без розгляду у відповідності до ч.2 статті 118 ГПК України. 
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 13.07.2020 надійшли: від позивача - заперечення на клопотання про зупинення провадження у справі, від третьої особи - заява про відкладення розгляду справи, яка мотивована неможливістю направлення представника для участі у судовому засіданні у зв`язку з запровадженими   постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211   зі змінами і доповненнями, карантинними заходами.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2020 в задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Банк Альянс» про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням по справі №916/1441/19 відмовлено, у розгляді справи №910/16898/19 оголошено перерву на 09.09.2020.
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли: 02.09.2020 від третьої особи - копія рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2020 у справі №916/1441/19; 08.09.2020 від відповідача - клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням по справі №916/1441/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2020 зупинено апеляційне провадження у справі №910/16898/19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №916/1441/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про розірвання договору та стягнення, зобов`язано сторони повідомити суд про усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі.
   Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 27.10.2020 від відповідача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили його зупинення.
   Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №910/16898/19 та призначено до розгляду на 02.12.2020.
Судове засідання 02.12.2020 не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Мальченко А.О. у відпустці з 01.12.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 розгляд апеляційної скарги призначено на 13.01.2021.
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 13.01.2021 від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване участю уповноваженого представника останнього в іншому судовому засіданні.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021       розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19 відкладено до 17.02.2021.
10.02.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2021 ДП «АМПУ» відмовлено в задоволенні вищевказаного клопотання. 
   Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 16.02.2021 від позивача надійшли письмові пояснення по справі, в яких останній просив суд вирішити питання про притягнення ТОВ «Гідробуд Україна» до відповідальності за зловживання процесуальними правами через подане ним клопотання про відкладення розгляду справи від 13.01.2021.
Колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання про визнання зловживанням скаржником процесуальними правами, оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено наведених у ньому обставин, і, як наслідок, підстав для застосування до третьої особи відповідних заходів процесуального примусу. 
17.02.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.  
В судове засідання 17.02.2021 третя особа свого уповноваженого представника не направила, про день, місце та час розгляду справи була повідомлена належним чином.   
Відповідно до частини 1   статті 216 ГПК України   суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою   статті 202 цього Кодексу
Згідно з ч. 2   ст. 202 Господарського процесуального кодексу України   суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у випадку, зокрема, першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Враховуючи, що розгляд справи за клопотанням третьої особи вже відкладався, при цьому заявник не надав доказів наявності підстав, на які він посилається у своєму клопотанні (перебування на лікарняному), колегія суддів, поставивши на обговорення учасників справи клопотання третьої особи, не визнає поважними причини неявки представника третьої особи у судове засідання та відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
У судовому засіданні 17.02.2021 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив вимоги скарги задовольнити, рішення скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Представник позивача апеляційну скаргу не визнав, доводи, на яких вона ґрунтується вважає безпідставними, а судове рішення законним, у зв`язку з чим просить  залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
17.02.2021 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши наявні у справі матеріали та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами   справи, 30.07.2018 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (в тексті договору - Замовник) та ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» (в тексті договору - Підрядник) укладено договір (підряду на виконання робіт) № 190-В-ІЛФ-18 (далі - Договір), за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується у відповідності до Робочого проекту та умов Договору виконати роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП «АМПУ», зазначені в Технічних вимогах в межах ціни, визначеної Договірною ціною, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.
Згідно з п.п. 3.1, 3.2 Договору строк виконання Робіт - 420 (чотириста двадцять) календарних днів безпосереднього виконання Робіт з дати початку виконання Робіт. Датою початку є дата підписання Акту приймання-передачі фронту робіт.
За умовами п. 7.1 Договору, за письмовим зверненням Підрядника Замовник має право провести попередню оплату (аванс) у розмірі до 50 % (п`ятдесяти відсотків) від Договірної ціни. Попередня оплата (аванс), в узгодженому сторонами розмірі здійснюється Замовником протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання Замовником від Підрядника банківської гарантії, передбаченої пунктом 7.2 цього Договору, на підставі оригіналу належним чином оформленого рахунку у відповідності до Плану фінансування після настання останньої з подій:
-   Передачі підряднику за актом прийому - передачі проектної документації      та копії дозволу на виконання будівельних робіт;
-   Погодження сторонами проекту виконання робіт відповідно до розділу 12 договору.
Відповідно до п. 7.2 Договору підряду передбачено, що на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування Підрядник повинен надати оригінал банківської гарантії повернення авансового платежу у паперовому вигляді від банківської установи (резидента України), що складає 100% від узгодженого Сторонами розміру попередньої оплати (авансу), з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням п. 7.5 розділу 7 цього Договору (Оплати фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються поетапно, на підставі підписаних Сторонами документів, передбачених п. 8.1 цього Договору).
Відповідно до п. 7.3 Договору у разі ненадання Підрядником банківської гарантії повернення авансового платежу відповідно до п.7.2. цього Договору, попередня оплата Замовником не здійснюється (аванс не надається). 
Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що сплата авансу була правом, а не обов`язком Замовника, і здійснення або      нездійснення такого платежу могло виконуватися на власний розсуд Замовника та виключно за умови надання банківської гарантії про можливість Замовником у будь-який момент повернути грошові кошти шляхом пред`явлення банківської гарантії до виконання, і на інших умовах Позивачем не сплачувало б аванс.
Оплати фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються поетапно, на підставі підписаних сторонами документів, передбачених п.8.1. договору, протягом 120 банківських днів, з дати підписання Актів приймання виконаних будівельних робіт (або спливу строку для надання обгрунтованих зауважень відповідно до п. 8.3. договору цього договору) на підставі оригіналу належним чином оформлених рахунків, виставлених підрядником. З урахуванням раніше сплаченого авансу (п.7.5. Договору).
Місцевим господарським судом вірно встановлено, що на виконання п.3.2. Договору Замовником було передано підряднику фронт робіт, що підтверджується підписаним сторонами Актом приймання-передачі робіт від 09.10.2018.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору підряду щодо здійснення замовником попередньої оплати у розмірі 50% від договірної ціни, 27.09.2018 було надано банківську гарантію повернення авансового платежу №5431-18, за якою АТ «Банк Альянс» взяло на себе безвідкличні зобов`язання сплатити на поточний рахунок бенефіціара (ДП «Адміністрація морських портів України») за першою вимогою бенефіціара суму, що відповідає розміру попередньої оплати та становить 43      410      276, 00 грн протягом п`яти банківських днів з дня, наступного за датою отримання оригіналу письмової вимоги.
У вказаній гарантії сторонами узгоджено, зокрема, таке:
- Вимога за банківською гарантією задовольняється банком-гарантом за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
- Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені ДП «Адміністрація морських портів України» гарантом за цією гарантією.
- Ця гарантія є чинною з дати її складання.
- Банківська гарантія діє до 31.12.2019 (включно), у разі необхідності - з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення принципалом авансового платежу актами виконаних робіт до 31.12.2019. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше строку, на який її видано.
- Зобов`язання банка-гаранта за цією гарантією припиняються у разі:
1) закінчення строку, на який видана гарантія;
2) відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення до банку-гаранта оригіналу гарантії або шляхом подання банку-гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією;
3) підписання сторонами акту(-ів) приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки (-ок) про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3 на суму, що дорівнює або перевищує суму сплаченого авансу за наявності письмового підтвердження бенефіціара;
4) повернення бенефіціару суми авансу за наявності письмового підтвердження бенефіціара.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» не приступило до виконання робіт за договором підряду, у зв`язку з чим позивач звертався до третьої особи з вимогою повернути авансовий платіж. Проте, вказана претензія залишена без      відповіді та задоволення. Водночас, позивач зазначає, що звертався з вимогою про повернення авансового платежу до відповідача, однак зазначена вимога також залишена без задоволення.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги вважає необгрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, зважаючи на наступне. 
Статтею 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті 202, статті 205 ЦК України   правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі.           Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.
Відповідно до частин 1, 2   статті 200 Господарського кодексу України   (наділі -   ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Згідно зі   статтею 560 ЦК України   за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
За умовами частини 1 та частини 2   статті 561 Цивільного кодексу України   гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (частини 1-4   статті 563 ЦК України).
Згідно з частиною 2   статті 564 Цивільного кодексу України   гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.
Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Предметом розгляду у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про стягнення з відповідача, як гаранта, суми, забезпеченої гарантією, внаслідок неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором підряду.
З вищевказаної банківської гарантії № №5431-18 від 27.09.2018 вбачається, що гарант - АТ «Банк Альянс» з метою забезпечення виконання договору Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» взяв на себе безвідкличне зобов`язання протягом п`яти робочих днів з моменту отримання оригіналу письмової вимоги від бенефіціара сплатити останньому суму гарантійного платежу без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. 
За приписами статей   509,   526 ЦК України, статей   173,   193 ГК України   суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно з ч. 1, ч. 2   статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні      встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до   статті 610 ЦК України   порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються «Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженим   Постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639   (далі - Положення), відповідно до пункту 9 частини 3 розділу І якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
В даному випадку, банківська гарантія є безумовною і безвідкличною, це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (п. 2 розд. І вказаного Положення)
Колегія суддів звертає увагу, що в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.
Поряд з цим, стаття 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою, в редакції 1992 року (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП № 458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.
Гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, а тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - сплатити грошову суму, зазначену в гарантії, при представленні письмової вимоги її сплатити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним в гарантії (ст. 2 зазначених Пправил).
Колегія суддів зазначає, що зміст гарантії АТ «Банк Альянс» відповідно до приписів   статті 563 ЦК України   та вказаного Положення відповідав усім вимогам чинного законодавства про гарантію.
Укладений між Позивачем та ТОВ «Гідробуд Україна» договір за своєю правовою природою є договором підряду, відповідно до якого одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу, та у відповідності до положень   статті 839 ЦК України   підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами.
За приписами статті 853 ЦК України   замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Враховуючи, що відповідно до умов Договору датою початку виконання робіт є дата підписання Акту приймання-передачі фронту робіт, 09.10.2018 вважається датою початку виконання робіт.
Проте, як вірно встановлено місцевим господарським судом, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що з 09.10.2018 ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» приступило до виконання підготовчих робіт. 
Крім того, судова колегія звертає увагу, що апелянт в доводах апеляційної скарги та доповненнях до неї від 02.04.2020 не заперечує факт невиконання третьою особою своїх зобов`язань за договором підряду, а лише зазначає що позивачем не конкретизовано в чому саме полягає порушення, хоча зі змісту вимог позивача до банку вбачається, що Державне підприємство «Адміністрація морських портів України»    зазначало про те, що ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» не розпочало роботи за договором підряду. 
Також, суд зазначає, що вимоги закону та вказаного Положення      не визначають обов`язкового      переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантів.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач направив відповідачеві письмову вимогу від 09.07.2019 № 2370/10-05-02/вих. на суму 43   410 276,00 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018, виданої АТ «Банк Альянс» в забезпечення виконання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.
За умовами банківської гарантії, вимога по ній може бути надіслана відповідачеві через банк Позивача, який підтвердить справжність автентичним SWIFT- повідомленням, що підпис та печатка на вимозі належить саме уповноваженій особі позивача.
Крім того, у зв`язку з тим, що у визначений ДП «АМПУ» строк грошові кошти повернуті не були, позивач через ПАТ АБ «Укргазбанк», який підтвердив справжність підпису та печатки в.о. Голови ДП «АМПУ» надіслав спецзв`язком до АТ «Банк «Альянс» письмову вимогу платежу від 09.07.2019 № 2370/10-05-02/вих. на суму 43   410   276,00 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018, виданої АТ «Банк Альянс» в забезпечення виконання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.07.2019 у справі №916/1441/19 задоволено заяву ТОВ «Гідробуд Україна» про забезпечення позову та заборонено АТ «Банк Альянс» здійснювати платежі ДП «АМПУ» за гарантією повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018, наданою в забезпечення виконання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018, укладеного між Позивачем та ТОВ «Гідробуд Україна», до набрання рішенням суду у справі №916/1441/19 законної сили.
30.07.2019 на адресу ДП «АМПУ» надійшов лист АТ «Банк Альянс» від 24.07.2019 № 05.1/04-2163, в якому АТ «Банк Альянс» відмовило у виконанні банківської гарантії,  посилаючись виключно на вищевказану ухвалу суду.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.08.2019 у справі №916/1441/19 за заявою позивача у якості зустрічного забезпечення було зобов`язано ТОВ «Гідробуд Україна» протягом 10 днів представити суду оригінал гарантії банку на суму 43 410 276,00 грн в забезпечення виконання з повернення авансового платежу ДП «АМПУ» з умовами ідентичними гарантії повернення авансового платежу від 27.09.2018 №5431-18, строком дії з 31.12.2019 та не менше ніж до 30.06.2020.
У зв`язку з тим, що ТОВ «Гідробуд Україна» не виконало зустрічного забезпечення, а саме не представило суду оригіналу гарантії банку на суму 43   410   276,00 грн, судом 20.08.2019 було прийнято ухвалу, якою скасовано ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.07.2019, якою задоволено заяву про забезпечення позову, та яка слугувала підставою для відмови АТ «Банк Альянс» у виконанні банківської гарантії.
Таким чином, станом на 20.08.2019 гарантія повернення авансового платежу №5431-18 від 27.09.2018 була чинною та підлягала виконанню АТ «Банк Альянс».
29.08.2019 позивач направив до АТ «Банк Альянс» вимогу по банківській гарантії про повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018, проте листом від 04.09.2019 №05.1/04-2584 АТ «Банк Альянс» відмовило у виконанні банківської гарантії з посиланням на оскарження ТОВ «Гідробуд Україна» ухвали суду від 20.08.2018, що відповідно до ч. 9   ст. 140 ГПК України   зупиняє її дію.
Постановою Південно-західного апеляційного Господарського суду від 11.09.2019 року апеляційна скарга позивача була задоволена, а ухвала Господарського суду Одеської області від 19.07.2019 про забезпечення позову скасована, у задоволенні заяви про забезпечення позову ТОВ «Гідробуд Україна» було відмовлено.
13.09.2019 позивач направив відповідачеві чергову вимогу №3201/10-05-02/вих за банківською гарантією про повернення авансового платежу №5431-18 від 27.09.2018.
18.09.2019 ТОВ «Гідробуд Україна» повторно подало вже до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову, в якій просило суд вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони АТ «Банк Альянс» до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару за банківською гарантією повернення авансового платежу №5431-18 від 27.09.2018, виданою на забезпечення виконання Договору 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 23.09.2019 у справі №910/12879/19 заяву ТОВ «Гідробуд Україна» було задоволено в повному обсязі, що стало підставою для відмови АТ «Банк Альянс» у перерахуванні коштів за гарантією.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 апеляційну скаргу ДП «АМПУ» задоволено, ухвалу Господарського суду м. Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову скасовано, у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
Таким чином, на дату звернення позивача до суду з даним позовом  гарантія повернення авансового платежу №5431-18 від 27.09.2018 була чинною і визнається такою, що підлягає виконанню відповідачем.
19.11.2019, ПАТ АБ «Укргазбанк» супровідним листом № 510/1329/2019, в якому підтвердив справжність підпису та печатки голови ДП «АМПУ», надіслав спецзв`язком до АТ «Банк «Альянс» вимогу №4129/10-05-02/вих від 15.11.2019 за банківською гарантією про повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018, в якій повідомило про скасування ухвали Господарського суду м. Києва від 23.09.2019 у справі №910/12879/19 та вимагало сплатити кошти.
Вказана вимога була вручена АТ «Банк Альянс» 20.11.2019, проте, відповідач протягом 5-ти банківських днів не сплатив на рахунок позивача 43 410 276,00 грн авансового платежу.
Колегія суддів зазначає, що вимога позивача, яка направлена на адресу АТ «Банк Альянс» (гаранта) містить посилання на гарантію про звернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018 із зазначенням номеру і дати договору, який забезпечений гарантією (договір №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018), вказана сума гарантії, яка підлягає виплаті (43 410 276,00 грн), є посилання, що вказана сума повинна бути виплачена ДП «АМПУ» у зв`язку з тим, що ТОВ «Гідробуд Україна» не розпочало роботи та не повернуло авансовий платіж в сумі 43 410 276,00 грн.
З огляду на те, що позивач звернувся до відповідача з вимогою про сплату гарантійної суми, яка не перевищувала суми гарантії, а також в порядку, на умовах та у встановлений в гарантії строк, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який  дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог щодо стягнення гарантії. 
Доводи апеляційної скарги про необхідність дослідження зустрічного зобов`язання бенефіціара для можливості виконання вимоги за банківською гарантією із посиланням на  постанову Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17 судова колегія відхиляє як необґрунтовані, оскільки у вказаній апелянтом справі умовою здійснення виплати за банківською гарантією було отримання підрядником авансового платежу від підприємства на номер його конкретного рахунку, тобто мова у вказаній справі йшла про необхідність дослідження не будь-якого абстрактного виконання зобов`язання бенефіціаром, а конкретного зобов`язання, яке визначено саме банківською гарантією. 
Таким чином, у справі №910/20306/17 обов`язок банку з виплати коштів за гарантією на користь бенефіціара не був безумовним, на відміну від гарантії у даній справі -№910/16898/19. 
Стосовно доводів скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яким не було задоволено клопотань відповідача про зупинення провадження до розгляду справ №916/1441/19 №910/12879/19, колегія суддів визнає їх необґрунтованими та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відмовляючи у задоволенні такого клопотання, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було наведено достатніх доводів стосовно того, які конкретно обставини справи суд не мав можливості встановити у процесі розгляду даної справи, дійшовши висновку про те, що виконання вимог відповідачем за банківською гарантією не ставиться у залежність від наявності будь-яких вимог чи обставин, які належить встановити в ході розгляду інших справ.    
Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі №910/12879/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020, за позовом ТОВ «Гідробуд Україна» до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Акціонерного Товариства «Банк Альянс» про припинення дій Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» щодо вимог про виплату коштів в сумі 43   410   276,60 грн як таких, що не відповідають умовам банківської гарантії №5432-18 від 27.09.2018, та визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії №5432-18 від 27.09.2018, яка видана Акціонерним товариством «Банк Альянс» в частині суми 23   840   142,92 грн, у зв`язку із зменшенням граничної суми виконаних ТОВ «Гідробуд Україна» зобов`язань по договору підряду № 190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018, у задоволенні позову відмовлено повністю.
У постанові від 17.03.2020 у справі №910/12879/19 Північний апеляційний господарський суд зазначив, що судом апеляційної інстанції враховано той факт, що договір підряду укладено 30.07.2018, а авансовий платіж здійснено 08.10.2018, при цьому строк виконання усіх робіт, який був узгоджений сторонами, складає 420 днів (рік і 55 днів), однак станом на момент звернення до суду першої інстанції (більше року з дати укладення договору підряду), як і на час перегляду справи в суді апеляційної інстанції (більше ніж півтора року з дня укладення договору підряду), доказів виконання (початок виконання робіт), окрім укладених контрактів та перерахування частини коштів, не надано.
Встановлення у справі №910/12879/19 аналогічних обставин невиконання відповідачем робіт за договором підряду не суперечить ст. 75 ГПК України.
Також, рішенням Господарського суду Одеської області від 08.07.2020 у справі №916/1441/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду      від 15.10.2020 позов ТОВ «Гідробуд Україна»   задоволено. Визнано недійсним вчинений ДП «АМПУ»      в особі Чорноморської      філії ДП «АМПУ»      правочин у формі листа №124/15-01-01-101010 від 15.04.2019 про розірвання      договору      №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018, укладеного між      ТОВ «Гідробуд Україна»      та      ДП «АМПУ». Зобов`язано ДП «АМПУ» в особі Чорноморської      філії ДП «АМПУ»      виконувати умови договору №190-В-ІЛФ-18      від 30.07.2018, а саме, умови п.п.      10.3.8 п.10 розділу 10 договору      шляхом безоплатного   забезпечення      доступу   працівників      ТОВ «Гідробуд Україна»   на територію підприємства   до місця виконання      робіт за відповідними заявками ТОВ «Гідробуд Україна»   на оформлення      перепусток.   В      задоволенні зустрічного позову      відмовлено.
Колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до положень частини 7 статті 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.
Дослідивши обставини, викладені у вищезазначених судових рішеннях, враховуючи наявні в матеріалах даної справи докази, а також беручи до уваги факти, встановлені під час розгляду даної справи, колегія суддів дійшла до висновку, що виконання вимоги відповідачем за банківською гарантію, з огляду на предмет та підстави даного позову, не ставиться у залежність від наявності будь-яких вимог.
При цьому, обставини, встановлені у справі №916/1441/19 не можуть змінювати чи припиняти права та обов`язки відповідача перед позивачем за виданою банківською гарантією.
Доводи скаржника про закінчення строку дії банківської гарантії колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки не звільняє відповідача від виконання своїх зобов`язань за таким договором, які виникли у період його дії. 
Так, умовами договору банківської гарантії встановлено, що остання діє до  31.12.2019, а відтак, саме не пізніше зазначеної дати вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом. 
Як зазначалося вище, 19.11.2019 ПАТ АБ «Укргазбанк» супровідним листом № 510/1329/2019, в якому підтвердив справжність підпису та печатки голови ДП «АМПУ» надіслав спецзв`язком до АТ «Банк «Альянс» вимогу №4129/10-05-02/вих від 15.11.2019 року за банківською гарантією про повернення авансового платежу № 5431-18 від 27.09.2018, у якій було повідомлено про скасування ухвали Господарського суду м. Києва від 23.09.2019 у справі №910/12879/19 та вимагав сплатити кошти.
Вказана вимога була вручена відповідачеві 20.11.2019, проте, АТ «Банк Альянс» протягом 5-ти банківських днів не сплатило на рахунок позивача 43 410 276,00 грн авансового платежу. 
З огляду на встановлені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню. 
Відповідно до ч.ч. 1-3   ст. 13 ГПК України   судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України   належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1   статті 86 ГПК України   суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Частиною 1   ст. 269 ГПК України   встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010, в яких зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають правильність висновків суду, викладених в оскаржуваному рішенні.
Згідно зі   статтею 276 ГПК України   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Банк Альянс» не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19  має бути залишено без змін.
Керуючись ст. ст.   253-254,   269,   275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19 залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського міста Києва від 17.01.2020 у справі №910/16898/19 залишити без змін.
3.   Матеріали справи №910/16898/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до ст.ст. 286-291 ГПК України.
          Повний текст постанови складено   01.03.2021.

Головуючий суддя                                                                      А.О. Мальченко 

Судді                                                                                          М.Г. Чорногуз

                                                                                          О.В. Агрикова