ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

17 березня 2021 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 751/3731/20
Головуючий у першій інстанції – Овсієнко Ю. К.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/338/21

Чернігівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої – судді Мамонової О.Є.,
суддів – Висоцької Н.В., Шитченко Н.В.,
із секретарем: Позняк А.М.
учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: ОСОБА_2 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Борисова Тетяна Анатоліївна,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 грудня 2020 року (ухвалено об 11:13) у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - 

                                      У С Т А Н О В И В:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 1151, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Борисовою Т.А. 09.06.2020.
Позов обґрунтовував тим, що рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22.03.2019 було відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до нього про звернення стягнення на предмет іпотеки за недоведеністю збільшення розміру кредитної заборгованості за відповідним основним зобов`язанням, так і фактичної неможливості звернення стягнення на спірне майно у спосіб, вже встановлений судовим рішенням.
Вчиняючи оскаржуваний виконавчий напис приватний нотаріус Борисова Т.А. не перевірила безспірності заборгованості; стягнула заборгованість, по якій строк з дня виникнення права вимоги більше трьох років. 

Рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 грудня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати вказане рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Борисової Т.А. за реєстраційним номером № 1151 від 09.06.2020, посилаючись на те, що оскаржуване рішення є незаконним, та таким, що не відповідає обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що первісний кредитор вже скористався способом захисту свого порушеного права, отримавши рішення суду про звернення стягнення на іпотечне майно; нотаріус не перевірила безспірності вказаної ОСОБА_2 заборгованості та вчинив виконавчий напис поза межами строку позовної давності.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача – адвокат Прокоф`єв Б.І. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як законне, обґрунтоване, ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права. 
Зазначає, що апеляційна скарга містить додаткову підставу позову, а саме, що кредитор має можливість звернути стягнення на предмет іпотеки на свій розсуд, обравши спосіб захисту свого порушеного права: або на підставі рішення суду, або вчинення виконавчого напису нотаріуса або в позасудовому порядку, а тому не може існувати два виконавчих документи.
Вказує, що відповідачем було подано нотаріусу повний пакет документів, передбачений чинним законодавством, в тому числі докази направлення позивачу та отримання ним вимоги про усунення порушень кредитного договору.
Наголошує, що виконавчий напис вчинено в межах строків, визначених законодавством, так як у відповідача виникло право на звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису лише 04.06.2018 на підставі Договору про відступлення прав вимоги № 21252/1 та Договору про відступлення права вимоги за іпотечним  договором. Крім того, у заяві від 24.10.2018 ОСОБА_1 особисто визнав суму заборгованості, розраховану станом на той час.
Зауважує, що позивачем не надано контррозрахунку заборгованості, а визначена до стягнення сума складається із суми заборгованості, що зазначається в рішенні господарського суду та нарахувань, передбачених ст. 625 ЦК України.   

Вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 та його представника - адвоката Потапової С.М., які просили задовольнити апеляційну скаргу, представника відповідачки – адвоката Прокоф`єва Б.І., який наголошував на законності рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та доводи відзиву на апеляційну скаргу, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Ухвалюючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, не надав доказів порушення нотаріусом процедури при вчиненні цієї виконавчої дії.
Однак погодитись з такими висновками районного суду не може апеляційний суд, через їх невідповідність обставинам справи та, як наслідок, порушення норм матеріального права.

Судом у справі встановлено, що 03.12.2010 між ПАТ «КБ «Південкомбанк» (кредитор) та ФОП ОСОБА_4 (позичальник) був укладений договір про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії № 35К-36Ю, згідно якого позичальнику був наданий кредит в сумі 75 000 грн зі сплатою відсотків, щомісячної та одноразової комісій, з кінцевим терміном повернення кредиту 27.11.2014 (а.с. 87-91).
У той же день між ПАТ «КБ «Південкомбанк» (кредитор) та ОСОБА_1 (поручитель), ФОП ОСОБА_4 (боржник) укладено договір поруки № 7П-36Ю, за яким поручитель зобов`язався відповідати перед кредитором за виконання боржником його зобов`язань за кредитним договором № 35К-36Ю від 03.12.2010 (а.с. 93).
У забезпечення виконання зобов`язань ФОП ОСОБА_4 за кредитним договором № 35 К-36Ю від 03.12.2010 між ПАТ «КБ «Південкомбанк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (іпотекодавцем) укладено нотаріально посвідчений іпотечний договір № 335 з-36Ю від 03.12.2010, за яким іпотекодавець передав в іпотеку земельну ділянку, загальною площею 0,0548 га, та розташований на ній житловий будинок, загальною площею 65,1 кв.м, що знаходяться по АДРЕСА_1 та належать йому на праві приватної власності (а.с. 70-77).
Згідно п. 1.1. вказаного Іпотечного договору, з урахуванням внесених у нього в подальшому змін, цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що витікають з Договору про надання відкличної відновлюваної кредитної лінії № 35 К-36Ю від 03 грудня 2010 року, а також усіх додаткових угод до нього, за умовами якого позичальник зобов`язаний до 27 листопада 2014 року включно повернути іпотекодержателю кошти, отримані в рамках відкличної кредитної лінії з лімітом у розмірі 75 000 грн, сплатити проценти за користування ними, одноразову комісію, щомісячну комісію, а також повністю сплатити штрафні санкції (пеню) у випадках, передбачених кредитним договором, інші витрати на здійснення забезпеченої іпотекою вимоги.
Відповідно до п. 5.5 Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись іпотекодержателем:
- у позасудовому порядку шляхом набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку»;
- шляхом продажу предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку»;
- за рішенням суду;
- на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки визначається самостійно іпотекодержателем в порядку та на умовах визначених цим договором та/або чинним законодавством України.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 15.01.2015, яке набрало законної сили 31.01.2015, стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь ПАТ «КБ «Південкомбанк» 53 256,17 грн простроченої заборгованості по кредиту, 6 800 грн поточної заборгованості по кредиту,  6 547,35 грн простроченої заборгованості зі сплати процентів за користування кредитом, 513,36 грн поточної заборгованості зі сплати процентів за користування кредитом, 525 грн простроченої заборгованості зі сплати комісії, 30 грн поточної заборгованості зі сплати комісії, 4 064,46 грн пені за несвоєчасне погашення кредиту, 299,55 грн пені за несвоєчасне погашення процентів, 33,84 грн пені за несвоєчасне погашення комісії.  Всього рішенням суду стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь банку заборгованість у загальному розмірі 72 069,73 грн (а.с.136-143).
Заочним рішенням Новозаводського районного суду від м. Чернігова 19.02.2015, зміненим рішенням Апеляційного суду Чернігівської області від 13.12.2017, (а.с. 4-10) звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 335 з-36Ю від 03.12.2010 – житловий будинок загальною площею 65,1 кв.м, житловою площею 39,7 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належить на праві власності ОСОБА_1 , в рахунок погашення заборгованості по договору про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії № 35К-36Ю від 03.12.2010, укладеного ФОП ОСОБА_4 , в сумі 72 069,73 грн, з яких: прострочена заборгованість за кредитом – 53 256,17 грн; поточна заборгованість за кредитом – 6 800 грн; прострочена заборгованість зі сплати процентів за користування кредитом – 6 547,35 грн; поточна заборгованість зі сплати процентів за користування кредитом – 513,36 грн; прострочена заборгованість зі сплати комісії за кредитним договором – 525 грн; поточна заборгованість зі сплати комісії за кредитним договором – 30 грн; пеня за прострочення виконання зобов`язання – 4 397,85 грн.
Встановлено спосіб реалізації нерухомого майна - житлового будинку загальною площею 65,1 кв.м, житловою площею 39,7 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом продажу вказаного предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку» з початковою ціною продажу предмета іпотеки в сумі 134 730 грн, врахувавши, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій
04.06.2018 між ПАТ «КБ «Південкомбанк» (первісний іпотекодержатель, первісний кредитор) і ОСОБА_2 (новий іпотекодержатель, новий кредитор) укладено договір  № 21252/1 про відступлення (купівлю-продаж) прав вимоги, договір про відступлення прав вимоги за договором поруки № 7П-36Ю від 03 грудня 2010 року, нотаріально посвідчений договір про відступлення прав вимоги за Іпотечним договором № 335 з-36Ю від 03.12.2010, відповідно до яких банк відступив новому іпотекодержателю (новому кредитору) – ОСОБА_2 належні йому права вимоги до ОСОБА_4 та ОСОБА_1 за договором про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії № 35К-36Ю від 03.12.2010, договором поруки № 7П-36Ю від 03.12.2010 та Іпотечним договором № 335 з-36Ю від 03.12.2010 (а.с. 78, 83-86, 92).
07.06.2018, 27.08.2018 ОСОБА_2 через приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Борисову Т.А. були направлені ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_1 заяви з вимогою сплатити заборгованість у розмірі 155 852,11 грн за договором кредитної лінії № 35К-36Ю від 03.12.2010 (а.с. 96-102).
24.10.2018 ОСОБА_1 через приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Борисову Т.А. надав ОСОБА_2 письмову відповідь, у якій зазначив, що дійсно виступив майновим поручителем ОСОБА_4 перед ПАТ «КБ «Південкомбанк». Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 15.01.2015 з ФОП ОСОБА_4 на користь ПАТ «КБ «Південкомбанк» стягнуто 72 069,73 грн заборгованості за кредитним договором, які він визнає та згоден сплатити, однак на даний час не має такої можливості (а.с. 40, 103).
Рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 березня 2019 року, яке набрало законної сили 23.04.2019, відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на  земельну ділянку площею 0,0548 га та розташований на ній житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу ОСОБА_2 від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу (а.с. 11-13).  
16.04.2019 ОСОБА_2 були направлені іпотечні повідомлення боржникам ОСОБА_4 та ОСОБА_1 про те, що у випадку несплати  заборгованості  у сумі 155852,11 грн у 30-денний строк, ним буде зареєстровано право власності на предмет іпотеки (а.с. 79-81).
09.06.2019 за заявою ОСОБА_2 приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Борисовою Т.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1151, про звернення стягнення на належні ОСОБА_1 земельну ділянку, площею 0,0548 га, кадастровий номер 7410100000:01:038:5230 та розташований на ній житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом реалізації зазначених земельної ділянки та розташованого на ній житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, з метою відшкодування ОСОБА_2 заборгованості, в забезпечення виконання якої заставлені (передані в іпотеку) зазначені земельна ділянка та розташований на ній житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, за нотаріально посвідченим іпотечним договором із внесеними змінами (а.с. 61, 96, 105).
Заборгованість складається з:
- простроченої заборгованості за кредитом у сумі 60 056,17 грн;
- простроченої заборгованості зі сплати процентів за користування кредитом у сумі 2 702,40 грн;
- простроченої заборгованості зі сплати щомісячної комісії за кредитним договором у сумі 3 600 грн;
- поточної заборгованості зі сплати щомісячної комісії за кредитним договором у сумі 150 грн;
- пені за період з 09.06.2019 по 09.06.2020 за прострочення виконання зобов`язання у сумі 18 266,93 грн;
- згідно ст. 625 ЦК України інфляційне збільшення боргу (грудень 2014 – травень 2020) 76 574,77 грн;
- згідно ст. 625 ЦК України 3% річних за період з 28.11.2014 по 09.06.2020 11 042 грн;
всього заборгованість складає 172 392,27 грн, а також витрати, понесені за вчинення виконавчого напису в сумі 2 500 грн.
Всього стягненню підлягає 174 892,27 грн.
10.03.2020 державним виконавцем Новозаводського відділу ДВС у м. Чернігові Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса № 1151 від 09.06.2020 (а.с. 15-16, 105-119).
Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 червня 2020 року зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 1151, виданого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу 09.06.2020, який знаходиться на виконанні державного виконавця Новозаводського відділу ДВС у м. Чернігові Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) (а.с. 14).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.
Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.
Згідно зі статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат» в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. 
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. 
Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом; перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 18 ЦК України, стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).
Аналогічні положення містяться у Порядку, зокрема, згідно з п.п. 1.1 - 1.2 п. 1 глави 16 розділу ІІ Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. (п.п. 2.2, 2.3 п. 2 гл. 16 р. ІІ Порядку).
Підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи:
якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;
за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі – Перелік).
Пунктом 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: 
а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); 
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.06.2020 справа № 645/1979/15-ц.
Отже, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц, від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 та від 15.01.2020 у справі № 305/2082/14-ц.

При вирішенні питання, чи є заборгованість, зазначена в оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса, безспірною та чи вчинений він в межах трьох років з дня виникнення права вимоги, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні  в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи  (стаття 575 ЦК України).
Згідно зі статтями 526, 530, 610 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно зі статтею 33 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основними зобов`язаннями шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання. 
Звернення стягнення на предмет іпотеки за цим Законом здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
У статті 33 цього Закону передбачені підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки. Зокрема, частиною першою передбачено, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Отже, чинним законодавством передбачено право іпотекодержателя задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання.
Частина друга статті 1050 ЦК України закріплює, що у разі, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то при простроченні повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України.
У разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Ці вимоги не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (стаття 35 Закону України «Про іпотеку»).
У цій справі встановлено, що за умовами іпотечного договору № 335 з-36Ю від 03.12.2010 іпотекою забезпечується виконання зобов`язань ФОП ОСОБА_4 за кредитним договором № 35 К-36Ю від 03.12.2010 по поверненню кредиту у розмірі 75 000 грн, сплаті процентів за його користування, комісій та штрафних санкцій (пені) у строк до 27.11.2014.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 15.01.2015, яке набрало законної сили 31.01.2015, стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь ПАТ «КБ «Південкомбанк» заборгованість за кредитним договором у загальному розмірі 72 069,73 грн. Вказаним рішенням суду встановлено, що позивачем до матеріалів справи надано копію претензії від 17.04.2014 № 162 на суму 61 976,57 грн адресовану ФОП ОСОБА_4 , з вимогою сплатити прострочену заборгованість по кредитному договору № 35К-36Ю від 03.12.2010 у повному обсязі протягом 7 днів з дня отримання вимоги, а також керуючись п. 3.2.11 договору банк вимагав дострокового повернення повної суми заборгованості, у тому числі кредиту та процентів за його користування з урахуванням пені за прострочку повернення кредиту та процентів за користування ним. На вказаній претензії міститься відмітка про її отримання 30.05.2014.
Матеріали справи свідчать про направлення 31.10.2014 позивачем відповідачу цінним листом з описом та повідомленням претензії № 09/4370 від 31.10.2014 на суму 68 366,45 грн про дострокове повернення кредитної заборгованості по кредитному договору лінії № 35К-36Ю від 03.12.2010, яка залишена відповідачем без відповіді та задоволення.
Такими діями ПАТ «КБ «Південкомбанк» на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору і встановив новий строк виконання основного зобов`язання у повному обсязі, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.01.2015, посвідчує ці зміни.
Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло у ПАТ «КБ «Південкомбанк» у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі. При цьому згідно з частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» таке право виникає через тридцять календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги про дострокове погашення боргу та за умови її невиконання.
Відповідні висновки щодо застосування норм матеріального права викладені у постанові Верховного Суду України від 5 липня 2017 року у справі № 6-3116цс16.
Таким чином, право вимоги до ОСОБА_1 як іпотекодавця  ПАТ «КБ «Південкомбанк» набув протягом трьох років, починаючи від дати невиконання забезпеченого іпотекою зобов`язання, а саме по закінченню тридцяти днів після отримання вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі, тобто з 30 червня 2014 року. Виконавчий напис нотаріусом вчинено 09.06.2020, тобто з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.
Посилання ОСОБА_2 , наведені у його відзиві на апеляційну скаргу, про те, що виконавчий напис вчинено в межах строків, визначених законодавством, так як у відповідача виникло право на звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису лише 04.06.2018 на підставі Договору про відступлення прав вимоги № 21252/1 та Договору про відступлення права вимоги за іпотечним договором, та про те, що у заяві від 24.10.2018 ОСОБА_1 особисто визнав суму заборгованості, розраховану станом на той час, є безпідставними, оскільки зміна сторін у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності (ст. 262 ЦК України), а визнання боржником заборгованості відбулося після спливу такого строку.
Після визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняються. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються ч. 2 ст. 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Таким чином, прийняття судом рішення за позовом кредитора про стягнення з позичальника всієї суми заборгованості за кредитним договором, після спливу визначеного договором строку кредитування, встановлює обов`язок позичальника по виконанню цього судового рішення. Внаслідок такого рішення залишаються зобов`язання зі сплати боргу, визначеного судовим рішенням (в даному випадку 72 069,73 грн), та право кредитора на нарахування санкцій, передбачених частиною другою ст. 625 ЦК України, за час невиконання такого рішення.
У свою чергу, ОСОБА_1 несе відповідальність як майновий поручитель лише за невиконання позичальником умов кредитного договору.
У заяві про вчинення виконавчого напису ОСОБА_2 просив звернути стягнення на іпотечне майно та стягнути за його рахунок суму боргу 172 392,27 грн станом на 09.06.2020.
Відповідно до наданого ОСОБА_2 розрахунку заборгованості ФОП ОСОБА_4 згідно договору про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії № 35К-36Ю від 03.12.2010 та ОСОБА_1 згідно договору поруки № 7П-36Ю від 03.12.2010 та іпотечного договору № 335 з-36Ю у складі заборгованості, крім іншого, просив стягнути пеню за період з 09.06.2019 по 09.06.2020 за прострочення виконання зобов`язання у сумі  18 266,93 грн, згідно ст. 625 ЦК України інфляційне збільшення боргу (грудень 2014 – травень 2020) у сумі 76 574,77 грн та згідно ст. 625 ЦК України 3% річних за період з 28.11.2014 – 09.06.2020 у сумі 11 042 грн (а.с. 62-69).
Після дострокового стягнення заборгованості в силу ч. 2 ст. 1050 ЦК України у кредитора відсутні правові підстави для нарахування пені, а нараховані ним відповідно до ст. 625 ЦК України суми є санкцією за невиконання грошового зобов`язання, що виникло з рішення суду, а не з кредитного договору.
Вищезазначені обставини свідчать про те, що вимоги ОСОБА_2 не є безспірними, на що суд першої інстанції не звернув уваги і не дав їм належної правової оцінки та дійшов помилкового висновку про безспірність заборгованості, в рахунок якої звернуто стягнення на нерухоме майно.
Таким чином, наведені вище обставини є підтвердженням того, що заборгованість не є безспірною, а виконавчий напис нотаріуса вчинено після спливу строку встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
У силу вимог ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У зв`язку із задоволенням позову та апеляційної скарги із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 2 101 грн у відшкодування судових витрат – 840,80 грн за розгляд справи судом першої інстанції та 1 261,20 грн за апеляційний розгляд справи.
Керуючись ст. 141, 367, 374, 376 ч. 1 п. 3, 4, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

                                     П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 грудня 2020 року – скасувати.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Визнати виконавчий напис, вчинений 09 червня 2020 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Борисовою Тетяною Анатоліївною про звернення стягнення на належні ОСОБА_1 земельну ділянку, площею 0,0548 га, кадастровий номер 7410100000:01:038:5230, та розташований на ній житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою АДРЕСА_1 , у рахунок відшкодування ОСОБА_2 заборгованості на загальну суму 174892,27 грн, зареєстрований в реєстрі за номером 1151, таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з ОСОБА_2 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) 2101 (дві тисячі сто одну) грн у відшкодування судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 22 березня 2021 року.

Головуюча                                                                         О.Є.Мамонова

Судді:                                                                                  Н.В.Висоцька
                                                                                                      
                                                                                           Н.В.Шитченко