Постанова 
Іменем України 
 
24 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 621/802/17
провадження № 51-5309км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисників (відеоконференція)                                     ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
                                                                                               ОСОБА_8                                                 
розглянув у  відкритому  судовому  засіданні  касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015220300001315 за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Таранівка Зміївського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263, ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України такого, що немає судимості, 
у вчинені  злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263, ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачувалися у вчиненні інкримінованих злочинів за таких обставин.
У серпні 2016 року ОСОБА_9 вирішив створити та очолити озброєну організовану групу (банду), діяльність якої спрямована на здійснення нападів на окремих громадян з метою заволодіння їх майном, до складу якої вирішив залучити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якими він був тривалий час знайомим та перебував у дружніх стосунках, а з ОСОБА_10 раніше спільно вчинив злочин проти власності.
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що дають згоду на участь у створеній ОСОБА_9 озброєній банді, об`єдналися між собою для поєднання зусиль, спрямованих на досягнення єдиного злочинного результату, здійснення озброєних нападів на окремих громадян з метою заволодіння їх майном, прийняли пропозицію останнього та дали свою згоду на вступ до банди та участь у ній та вчинюваних нею злочинах. 
З метою безпечного погодження плану злочинних дій та координації функцій учасників озброєної організованої групи, своєчасного готування бандою нападів на громадян ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 збиралися за місцем проживання братів ОСОБА_12 у будинку АДРЕСА_3 . Для надання мобільності діяльності озброєної організованої групи, забезпечення доставки та безпечного відходу з місця вчинення злочину учасниками банди було вирішено використовувати автомобіль марки "Москвич 2715",  яким користувався ОСОБА_9 .
ОСОБА_9 , узявши на себе роль організатора, розробив план заволодіння майном ОСОБА_13 та ОСОБА_14 шляхом вчинення озброєного нападу на потерпілих за місцем їх мешкання, а також як активний учасник банди, що вступив до неї, будучи обізнаним про єдиний злочинний план та ролі кожного із учасників, взяв участь в обговоренні плану вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та розподілі функцій кожного з учасників організованої групи, заздалегідь підготувавши маски «балаклави», рукавички для запобігання залишенню слідів, а також вогнепальну зброю - мисливський карабін моделі "Сайга-МК", калібр 7,62 мм.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи у складі організованої групи, 07 листопада 2016 року о 00:30 год. приїхали на автомобілі "Москвич 2715" до спортивного стадіону в с. Таранівка Зміївського району Харківської області, залишили неподалік будинку автомобіль для того, щоб не викликати зайвого шуму і не викрити своєї присутності, надягли заздалегідь придбані та підготовлені ОСОБА_9 для вчинення розбійного нападу маски «балаклави» та рукавички, взяли мисливський карабін моделі "Сайга МК", калібр 7,62 мм, й направилися до домоволодіння ОСОБА_13 і ОСОБА_14 . 
Підійшовши до домоволодіння АДРЕСА_3 , виставивши скло вікна веранди, ОСОБА_9 проник до вказаного будинку, після чого відкрив запірний пристрій вхідних дверей, а                          ОСОБА_10 , тримаючи при собі мисливський карабін моделі "Сайга МК", калібр                7,62 мм, відповідно до заздалегідь оговореного плану зайшов в середину будинку, де, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад організованою групою з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, завдали ОСОБА_13 декілька ударів в голову, руки та тулуб, погрожуючи при цьому вогнепальною зброєю вбити                 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вимагали передати їм гроші. ОСОБА_13 був вимушений повідомити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про те, що він зберігає свої грошові кошти в погребі, який розташований на території домоволодіння.
Після цього ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію зазначеного умислу організованої групи, спрямованого на заволодіння чужим майном, відвів потерпілого до погребу, де останній передав ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 13000 грн. Окрім того вони  заволоділи й іншим майном потерпілого, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 13760 грн. 00 коп. 
При цьому, ОСОБА_11 весь час залишався на території домоволодіння з метою попередження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у разі, якщо їхні злочинні дії будуть помічені сторонніми особами.
Окрім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у тому, що вони 07 грудня 2015 року о 23:00 год. за попередньою змовою між собою проникли до домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , спричинивши матеріальну шкоду на суму 43409, 36 грн.
У цей же день ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 із вказаного будинку ОСОБА_15 викрали мисливський карабін моделі "Сайга МК", калібром 7,62 мм, із заводським номером та серією " НОМЕР_1 ", який є нарізною вогнепальною зброєю, та п`ять упаковок патронів калібром 7,62 мм до нього, які є боєприпасами, а саме мисливськими проміжними патронами калібру 7,62 мм, вартістю 7370 грн., який перемістили та незаконно зберігали без передбаченого законом дозволу за місцем проживання ОСОБА_10  в буд. АДРЕСА_3 та в гаражі, розташованому поблизу АДРЕСА_3 , яким користується ОСОБА_9 , до вилучення його працівниками поліції 07.11.2016 року.
За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині обвинувачення за ст. 257 КК України визнано невинуватими та виправдано.
Місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ст. 257 КК України зазначив, що органом досудового розслідування не надано переконливих, належних та допустимих доказів того, що дії кожного з обвинувачених відповідають ознакам, характерним для бандитизму. Також у судовому засіданні не доведено таких обов`язкових ознак існування банди як стійкість,  згуртованість, стабільність, наявність загальної мети учасників угрупування, зокрема вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян, та усвідомлення, що ОСОБА_9 створив саме озброєну банду.
У зв`язку із виправданням обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ст.257 КК України, суд виключив із їх обвинувачення за ч. 4 ст.187 КК України кваліфікуючу ознаку - розбій, вчинений організованою групою, і їх дії кваліфікував за                   ч. 3 ст. 187 КК України як розбій, поєднаний з проникненням у житло.
Цим же вироком засуджено:
- ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 262 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне  покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- ОСОБА_10   за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 262 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна;
- ОСОБА_11   за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_11   змінено шляхом пом`якшення призначеного йому покарання до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особи винних через м`якість й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Стверджує, що в порушення вимог ст. 409 КПК України в ухвалі апеляційного суду не зазначено, з яких підстав суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність в діях засуджених складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК України, та відсутності в зв`язку з цим кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення у складі організованої групи. Також вважає, що апеляційний суд безпідставно пом`якшив ОСОБА_11 покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга є обґрунтованою та просить її  задовольнити.
Захисники заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належно повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК Українивбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, наводяться докази, що спростовують її доводи.
Колегія суддів убачає, що доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам статей 370, 419 КПК України, є безпідставними.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 421 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, зокрема, за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, перевірив доводи про  невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й обґрунтовано залишив без задоволення подану апеляційну скаргу, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційна скарга не може бути задоволена. 
Зокрема, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду щодо виправдання  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ст. 257 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діяннях складу цього кримінального правопорушення.
Із вироку місцевого суду вбачається, що обвинувачені протягом досудового слідства та під час судового розгляду категорично заперечували, що вчиненню озброєного нападу 07 листопада   2016 року передувало утворення стійкого злочинного об`єднання, яке мало певну структуру, визначилося з правилами внутрішньої й зовнішньої поведінки. Також заперечували, що ними було обрано лідера групи, й були наміри вчиняти подібні напади. Ніхто з обвинувачених не повідомляв про намір на продовження злочинної діяльності або планування вчинення інших злочинів у майбутньому у тому ж складі з розподілом ролей. 
Згідно  з положеннями постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», бандою необхідно визнавати озброєну організовану групу або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак банди. При цьому не має значення, передувала створенню банди стадія існування об`єднання як організованої групи або злочинної організації, чи банда була створена як така.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання обвинувачених за ст. 257 КК України, оскільки орган досудового розслідування, констатуючи наявність у діях обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ознак бандитизму та кваліфікуючої ознаки щодо вчинення злочину у складі організованої групи, не надав в судовому засіданні достатніх доказів, які свідчать про це.
Також у судовому засіданні органом досудового розслідування не надано переконливих доказів, на підставі яких суд міг дійти висновку, що взаємовідносини між обвинуваченими відповідали такому рівню спільної злочинної діяльності, за якого дії кожного з них визначаються не просто попередньою змовою, а додатковими іншими ознаками, характерними для бандитизму.
Також апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду щодо виключення  кваліфікуючої ознаки щодо вчинення кримінального правопорушення у складі організованої групи за епізодом вчинення розбійного нападу на потерпілих                 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , адже суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ст. 257 КК України.
Окрім того, судом апеляційної інстанції були перевірені висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості осіб у вчиненні інших інкримінованих злочинах й суд обґрунтовано визнав їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів також погоджується з обґрунтованістю позиції апеляційного суду щодо можливості пом`якшення ОСОБА_11 покарання, оскільки він раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебував, мав постійне місце проживання, у суді апеляційної інстанції визнав свою вину.
Зміст ухвали апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення апеляційного суду, вмотивованість його висновків, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                                   ОСОБА_3