П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/4198/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Кравченка К.В.,
                                     Ступакової І.Г.,
при секретарі судового засідання – Болтушенка А.О., 
за участю апелянта – ОСОБА_1 , 
     представника позивача – Опаєць О.А, 
за участю перекладачів – Абдулрахман Мохамад Алі, Саманців О.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року по справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення,

В С Т А Н О В И Л А :

07 грудня 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з позовною заявою до ОСОБА_1 , в якій просив продовжити строк затримання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на термін 6 (шість) місяців, а саме до 21:00 год. 09.06.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що по відношенні до відповідача судом прийнято рішення про його примусове видворення за межі території України, а також затримання з метою забезпечення примусового видворення. Строк затримання закінчується 09.12.2020. У зв`язку із світовою пандемією захворювання на COVID-19 та запровадженням карантинних заходів, Алжирська Народна Демократична Республіка закрила власні кордони та припинила авіаційне сполучення, що призвело до неможливості завершення процедури примусового видворення відповідача. Посилаючись на вказані обставини, як на обставини непереборної сили (форс-мажор), а також на неможливість завершення процедури примусового видворення до спливу встановленого судом строку затримання відповідача позивач звернувся до суду з вищевказаними вимогами.
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи про необґрунтованість позовних вимог, оскільки його особу ідентифіковано. Позивачем не надано доказів неможливості виконання рішення суду щодо його видворення за межі території України. Посилання на карантинні обмеження та закриття державного кордону на час пандемії коронавірусу не є підставою для продовження строку затримання відповідача, оскільки наведене не відноситься до обставин, передбачених ст. 289 КАС України, які є вичерпними. Крім того, продовження строку затримання без належних та вичерпних на те підстав не відповідає ст. 5 Конвенції про захист прав людини  
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року позовну заяву Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволено. Продовжено строк затримання  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк, необхідний для забезпечення його примусового видворення за межі території України, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 21 години 00 хвилин 09 червня 2021 року. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволені позовних вимог Чернівецькому прикордонному загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмовити. Зокрема, апелянт зазначає, що судовий розгляд не відповідав ст. 15 КАС України, оскільки суд не зміг залучити перекладача, який володів би рідною мовою відповідача. При цьому, апелянт вказує, що англійською не володіє та українську не розуміє. Крім того, ОСОБА_1 не надали змогу отримати безоплатну правову допомогу. Апелянт вказує, що був ідентифікований та законних причин для продовження строку його затримання через закриття кордону Алжирської Народної Демократичної  Республіки немає. 
Позивач  надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
У відзиві вказано, що згідно п.11 ст.289 КАС України строк затримання становить шість місяців, проте за наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, його може бути продовжено, але не більше ніж на вісімнадцять місяців. З метою забезпечення примусового видворення відповідача позивачем неодноразово купувалися квитки до ОСОБА_2 , проте авіарейси скасовувалися через закриття кордонів Алжирською Народною Демократичною Республікою. Згідно інформації офіційного сайту IATA, якою керуються в своїй роботі авіакомпанії та туристичні агентства, станом на 28.12.2020 авіарейси з території України до Алжиру призупинені. Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначено адвоката Вакарчука В.І. для надання такої допомоги ОСОБА_1 . 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянин Алжирської Народної Демокритичної Республіки, що підтверджується паспортом НОМЕР_1 від 06.03.2015, чинного до 05.03.2025 (а.с. 32), а також відповідачем особисто.
09 червня 2020 року о 21 год. 00 хв. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Порубне» був переданий на територію України з Республіки Румунія ОСОБА_1 , який 08 червня 2020 року незаконно перетнув державний кордон з України в Румунію поза пунктами пропуску через державний кордон України на напрямку 735 прикордонного знаку, на відстані 100 метрів від лінії державного кордону, та був затриманий прикордонною поліцією Румунії.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11.06.2020 по справі №725/2647/20, яке набрало законної сили 07.08.2020, затримано особу, яка назвалась громадянином Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 (шести) місяців. В задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовлено (а.с. 8-10).
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23.07.2020 по справі №725/3256/20, яке набрало законної сили 07.08.2020, видворено за межі території України у примусовому порядку громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Затримано громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою забезпечення його примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 (шести) місяців (а.с. 11-14).
На виконання вказаних рішень ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Матеріали справи підтверджують, що позивачем здійснено дії направлені на виконання рішення про примусове видворення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема, на ім`я відповідача заброньовано та придбано авіаквитки сполученням аеропорт Львів (Україна) аеропорт ОСОБА_5 (Алжир) із зупинкою та пересадкою в аеропорту Стамбула (Туреччина): 05 серпня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 442, №ТК 651), 14 серпня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 651), 31 серпня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 651), 14 вересня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 653), 01 жовтня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 651), 25 жовтня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 653), 30 листопада 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 651), проте вказані авіарейси скасовано авіакомпанією у зв`язку з тим, що транспортне сполучення з території України до Алжиру призупинене (а.с. 15-27).
До суду першої інстанції позивачем надавалася довідка ТОВ «АСІС», що підтверджувала призупинення авіарейсів з території України до ОСОБА_2 станом на 11.11.2020 та 01.12.2020 (а.с. 24,27).
На стадії апеляційного розгляду даної справи позивачем надано довідку ТОВ «АСІС», що підтверджує призупинення авіарейсів з території України до ОСОБА_2 станом на 28.12.2020. Крім того, дана довідка містить посилання про можливість здійснення перельоту 01.03.2021 (а.с.112).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для подальшого перебування відповідача в Україні, а також здійснення позивачем з необхідною ретельністю дій, спрямованих на завершення процедури видворення ОСОБА_1 до закінчення строку його затримання. При цьому, незважаючи на факт ідентифікації відповідача, завершення процедури примусового видворення неможливе з незалежних від позивача причин (відсутнє будь-яке авіасполучення між Україною та Алжиром), що свідчить про наявність умов неможливості забезпечення примусового видворення відповідача, та як наслідок наявності підстав для продовження строку його затримання на шість місяців.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч.2    ст. 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Відповідно до ч. 1, 4  ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI  центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Матеріали справи підтверджують, що підставою для примусового видворення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 стало відповідне рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23.07.2020 по справі №725/3256/20, яке набрало законної сили 07.08.2020 та відповідачем не оскаржувалося.
При цьому, зазначеним рішенням також вирішено питання затримання відповідача з метою забезпечення його примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 (шести) місяців
Виходячи зі змісту позовних вимог, для вірного вирішення оскаржуваних правовідносин слід встановити наявність правових підстав для продовження строку затримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Доводи апелянта про те, що процедурі примусового видворення має передувати процедура примусового повернення колегією суддів не розглядаються, оскільки вони були б належними при оскарженні рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23.07.2020 по справі №725/3256/20, а не рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року по даній справі №473/4198/20.
Відповідно до ч.11, ст.289 КАС України   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз зазначеної норми свідчить, що продовження строку затримання застосовується адміністративним судом виключно у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк.
Відповідно до ч.12, ст.289 КАС України   про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Матеріали справи, а саме штамп Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області про одержання позовної заяви Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (а.с. 1), підтверджують своєчасність звернення позивача до суду, а саме направлення позовної заяви засобами поштового зв`язку 04.12.2020.
Відповідно до ч.13, ст.289 КАС України   умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Правовий аналіз зазначеної норми свідчить, що продовження строку затримання є можливим за наявності умов за яких, зокрема, неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, виключний перелік яких визначений ч. 13 ст. 289 КАС України.
При цьому, судова колегія вважає, що посилання на визначені ч. 13 ст. 289 КАС України умови є можливими у випадку прийняття судом рішення про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, тобто коли ідентифікація та видворення особи є взаємопов`язаним та послідовним процесом.
В даному випадку особу ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ідентифіковано ще до прийняття рішення Першотравневим районним судом м. Чернівці від 23.07.2020 по справі №725/3256/20 та його затримання здійснено виключно з метою забезпечення примусового видворення.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем з необхідною ретельністю здійснювалися всі можливі дії щодо забезпечення примусового видворення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується наявними в матеріалах справи квитками та листами про скасування рейсів до Алжиру (а.с. 15-27).
За таких умов, неможливість завершення позивачем процедури примусового видворення залежала від об`єктивних причин, які виникли незалежно від волі сторін та є непереборними обставинами, які стали наслідком пандемії спричиненої COVID-19.
Чернівецьким прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до суду також надано належні докази на підтвердження призупинення авіарейсів з України до ОСОБА_2 (а.с. 24, 27), а також, що найближчий варіант перельоту можливий 01.03.2021(а.с. 112).
Згідно з  ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f)  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Європейський Суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.
Судова колегія вважає помилковим посилання апелянта, що в даному випадку продовження строку затримання можливе виключно на умовах визначених ч. 13 ст. 289 КАС України, оскільки вони підлягають застосуванню при проведенні процедури ідентифікації іноземця, як передумови його видворення, а не видворення за умови, коли таку особу ідентифіковано.
Доводи апелянта, що розгляд даної справи здійснено без участі належного перекладача не позбавили ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , можливості реалізації свого права щодо подання до суду відзиву на позовну заяву, а також звернення з апеляційною скаргою. 
При цьому, до участі у розгляді справи в суді першої інстанції залучалися перекладачі з англійської та арабської мови, що свідчить про вчинення всіх можливих дій для забезпечення рівності прав відповідача за мовною ознакою.
Доводи апелянта про ненадання дозволу на отримання безоплатної правової допомоги є необґрунтованими та спростовуються наявним в матеріалах справи дорученням від 10.06.2020 №024-0000352, згідно якого регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначено адвоката Вакарчука В.І. 
З урахуванням вищевказаного та на підставі ч.11  ст.289 КАС України  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, а саме продовження строку затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк, необхідний для забезпечення його примусового видворення за межі території України,але не більше,ніж на шість місяців, тобто до 21 години 00 хвилин 09 червня 2021 року
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до  ст.316 КАС України  є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.        
Керуючись ст.ст.289,308,310,315,316,321,322,  325,328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1  – залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 К.В. Кравченко  

          Суддя:                                                                                                     І.Г. Ступакова