П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 947/6555/21	
Головуючий в 1 інстанції: Коваленко О.Б.
          
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого судді:  Шляхтицького О.І.
          суддів: Домусчі С.Д. ,  Семенюка Г.В. 
          за участю секретаря судового засідання – Недашковської Я.О.

апелянта - представника Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України – Чеберяка І.М.,
відповідача – громадянина Республіки Туреччини – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
перекладача – ОСОБА_2 ,  
адвоката - Тодоріка К.В., 

          розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Київського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2021 року по справі № 947/6555/21 за позовом Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до   Громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 про примусове видворення та застосування до іноземця затримання з метою забезпечення видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

26.02.2021  Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до адміністративного суду з позовом до Громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 , в якому позивач просив:
- на підставі ч.1 ст.288 та ч.1 ст.289 КАС України прийняти рішення про примусове видворення за межі території України до країни походження громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 ;
- прийняти рішення про затримання громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 з метою забезпечення видворення за межі території України на строк, необхідний для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як шість місяців, з подальшим поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України. 
- до моменту поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України, утримувати в місцях тримання Державної прикордонної служби України.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 25.11.2020, в пункті пропуску через державний кордон України «Чорноморський рибний порт» було виявлено особу, яка представилась, як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який намагався з приховуванням від проходження паспортного контролю незаконно перетнути державний кордон України в пункті пропуску через державний кордон України без дозволу відповідних органів влади. Своїми діями зазначений громадянин вчинив  адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП та припустився  порушення міграційного законодавства.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Київський районний суд м. Одеси рішенням від 26.02.2021 позов Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України – залишив без задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга  була подана  безпосередньо до  П`ятого апеляційного адміністративного суду  02.03.2021 ( а.с. 60-63).
П`ятий  апеляційний адміністративний суд ухвалою від 03.03.2021  витребував  з Київського районного суду  м.Одеси  адміністративну  справу № 947/6555/21(а.с. 70.)
Адміністративна справа  отримана  суддею доповідачем  22.03.2021 (а.с.73).  
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, а саме не досконало проаналізовано доводи сторін та надані ними докази, тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою задовольнити в повному обсязі позовні вимоги.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- в порушення вимог частини 2 статті 317 КАС України судом першої інстанції не застосовано норм Закону, а саме норм частини 1 статті 289 КАС України – за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення , перешкоджатиме процедурі видворення або існує ризик втечі;
- суд першої інстанції не з`ясував обставини, що свідчать про вчинення відповідачем порушення законодавства з прикордонних питань;
- в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції відсутня оцінка кожному аргументу, наведеного позивачем.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача підтримав доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечував у обґрунтованості апеляційних вимог та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
У  судовому засіданні в режимі відеоконференції:
- представник позивача  підтримав доводи апеляційної скарги, та просив суд рішення  суду першої інстанції скасувати та постановити нове  рішення,  яким задовольнити адміністративний позов;
-  відповідач та його представник заперечували  проти доводів апеляційної скарги, підтримали доводи письмового відзиву на апеляційну скаргу, та просили  суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, рішення  суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 25.11.2020 у відношенні особи, яка представилась, як громадянин Сирійської Арабської Республіки  ОСОБА_3 , складено протокол ПдРУ № 034903 про адміністративне правопорушення за частиною 2 статті 204-1 КУпАП.
25.11.2020 на підставі пункту 14 статті 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», ст.ст. 261-263 КУпАП стосовно даного громадянина, який представився як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_3 було застосовано адміністративне затримання на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
27.11.2020 за адміністративним позовом Одеського прикордонного загону по справі № 947/35366/20 Київським районним судом м. Одеси прийнято рішення про затримання особи, яка представилась як громадянин Сирійської Арабської Республіки Hamed ОСОБА_4 , з метою ідентифікації на строк достатній для ідентифікації особи, але який не може перевищувати шести місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме: з 25.11.2020 р. з 03 год. 30 хв.
27.11.2020 затриману особу, яка представилась як громадянин Сирійської Арабської Республіки  ОСОБА_3 було поміщено до пункту тимчасового тримання Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління .
30.11.2020 начальником Одеського прикордонного загону було прийнято рішення про поміщення до державної установи «Миколаївський ПТПІ ДМС України» пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Сирійської Арабської Республіки  ОСОБА_3 .
01.02.2021 до Одеського прикордонного загону надійшла заява від адвоката ОСОБА_5 , яка наддала посвідчення особи з перекладом на українську мову та копію витягу з реєстру громадян №00077 на ім`я громадянина Республіки Туреччини  ОСОБА_3 .
04.02.2021 Одеським прикордонним загоном направлено запит до Генерального Консульства Турецької Республіки в м. Одеса за № 21/839 від 04.02.2021 про надання підтверджуючої інформації стосовно громадянства та анкетних даних особи, яка назвалася громадянином Сирійської Арабської Республіки Hamed ОСОБА_4 .
11.02.2021 на запит Одеського прикордонного загону від Генерального Консульства Турецької Республіки в Одесі надійшла відповідь про те, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Туреччини.
08.02.2021, особа, яка представилась як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_3 , перебуваючи в ПТТ, написала заяву, з якої стало відомо, що насправді ця особа є громадянином Туреччини ОСОБА_1 , а при своєму затриманні іноземець назвався громадянином Сирійської Арабської Республіки Hamed ОСОБА_4 , через побоювання за своє життя.
09.02.2021, до Одеського прикордонного загону надійшла заява від адвоката ОСОБА_6 , з якої стало відомо, що ним на підставі угоди надається правова допомога громадянину Туреччини ОСОБА_1 , який при затриманні 25.11.20 назвався громадянином Сирійської Арабської Республіки Hamed ОСОБА_4 , до заяви було долучено копію документу, що посвідчує особу громадянина Туреччини ОСОБА_1 .
Також, захисник ОСОБА_6 на звороті своєї заяви вказав, що 08.02.2021, громадянин ОСОБА_1 звернувся через нього із заявою-анкетою про визнання його біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту в Україні до ГУДМСУ в Одеській області, та про те, що він направив цю заяву до ГУДМСУ в Одеській області. 
11.02.2021 відповідача переміщено з ПТТ до СП відділу прикордонної служби «Чорноморськ» Одеського прикордонного загону.
17.02.2021 за адміністративним позовом Одеського прикордонного загону по справі № 947/5484/21 Київським районним судом м. Одеси прийнято рішення про відмову в задоволенні позову про затримання громадянина Туреччини ОСОБА_1 до завершення процедури розгляду його заяви про визнання його біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту в Україні.
Одним з обґрунтувань прийняття такого рішення суд зазначив , що позивачем не було надано достатніх доказів про підтвердження  факту звернення громадянина Туреччини ОСОБА_1 , з заявою про визнання його біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту в Україні до органів міграційної служби.
18.02.2021 Одеським прикордонним загоном направлено запит до ГУДМСУ в Одеській області за №21/1181 про надання підтверджуючої інформації стосовно надходження на їх адресу заявою про визнання його біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту в Україні від громадянина Туреччини ОСОБА_1 .
19.02.2021 на запит Одеського прикордонного загону від ГУДМСУ в Одеській області надійшла відповідь про те, що ОСОБА_1 , до управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМСУ в Одеській області з письмовим клопотанням про набуття статусу біженця або додаткового захисту не звертався, на обліку не перебуває.
24.02.2021 Іллічівський  міський  суд Одеської області постановою визнав громадянина Туреччини ОСОБА_1 винним у скоєнні ним адміністративного правопорушення по незаконному перетину ДКУ, за складеним 25.11.2020 року у відношенні нього протоколом ПдРУ № 034903 по ч. 2 ст. 204 - 1 КУпАП.
24.02.2021  Одеським прикордонний загін ухвалив рішення про  примусове повернення  до країни походження або до третьої країни громадянина Туреччини ОСОБА_1 (а.с.34).
Копію вказаного рішення відповідач  отримав  24.02.2021.
25.02.2021 Одеський прикордонний загін направлено повторний запит до ГУДМСУ в Одеській області за № 21/1382 про наявність інформації щодо звернення громадянина Туреччини ОСОБА_1 з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребують додаткового захисту до ГУ ДМСУ в Одеській області станом на 25.02.2021
25.02.2021 року на запит Одеського прикордонного загону від ГУДМСУ в Одеській області надійшла відповідь про те, що ОСОБА_1 , до управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМСУ в Одеській області з особисто не звертався, на обліку не перебуває.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у позовних вимогах суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відсутнє додержання уповноваженим органом процедури примусового видворення у країну походження іноземця або особи без громадянства у задоволенні  позову   слід відмовити.
Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).
          Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
          Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
          Положенням абзацу першого частини першої статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
          За правилами абзацу першого частини четвертої статті 30 Закону № 3773 -іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
          Вирішуючи питання про обґрунтованість апеляційної скарги , суд  виходить з такого.
          Аналіз положень статті 30 Закону № 3773-VI дозволяє дійти висновку, що підставою для примусового видворення з України іноземця та особи без громадянства є, зокрема, невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
          Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
          Положеннями частини першої  статті 289 КАС України установлено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.          
          Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується   матеріалами  справи, відповідачу відомо, що він є нелегальним мігрантом, дійсного документу та коштів для виїзду з території України він не має.
          Статтею 31 Закону № 3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
          При вирішенні спірного питання  суд апеляційної інстанції враховує  спосіб  прибуття відповідача на  територію України (з приховуванням від   прикордонного контролю та  без відповідних документів),  тобто   відповідач   не використовував  існуючі законні процедури для того, щоб законно  потрапити на територію  України ( див.,  зокрема,  рішення Європейського суду  з прав людини д  13/02/2020   у справі  N.D. and N.T. v. SPAIN (App. №  8675/15 and 8697/15)  та  його  поведінку  під час з`ясування  обставин  щодо незаконного перетинання кордону.
          У зв`язку з тим, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, а також відсутні документи і підтвердження легального перетину державного кордону України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, суд  апеляційної інстанції  погоджується із обґрунтуванням  позивача  про наявність підстав для примусового видворення відповідача  за межі території України.
          Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 07 лютого 2018 року в справі № 743/432/16-а, від 01 квітня 2020 року в справі №522/23067/17.
          Доводи   адвоката ОСОБА_6  про те, що відповідачу  надано лише одну добу  для добровільного залишення країни перебування,  колегія суддів відхиляє, оскільки через відсутність будь-якого паспортного документа, відповідач не міг добровільно виконати обов`язок покинути територію України у термін до 26.02.2021.
          Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду  від 27 квітня 2020 року по справі  №522/23070/17.
           Також,  суд відхиляє доводи  відповідача про  звернення до  відповідного органу міграційної служби  щодо надання статусу біженця, чи особи,  яка потребує додаткового захисту, оскільки на момент розгляду справи у суді першої інстанції   відповідач такого статусу не мав,  а факт звернення   не є підставою для відмови у задоволенні позову,  з огляду  на те, що відповідач  вправі звернутись до суду  з метою  розстрочення (призупинення) виконання рішення суду  у порядку статті 378 КАС України,  а у разі отримання  в подальшому такого статусу, перегляду вказаного рішення за нововиявленими обставинами у порядку статті 361 КАС України. 
          З цих же правових підстав суд відхиляє доводи  адвоката відповідача  щодо ініціювання процедури  оскарження  рішення   Одеським прикордонний загін  від 24.02.2021   про  примусове повернення  до країни походження або до третьої країни у судовому порядку            
З огляду на вказане,  апеляційний суд  погоджується із доводами  позивача  про наявність обґрунтованих підстав для примусового видворення за межі території України громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 , затримання його з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
            Підстави для  застосування   альтернативних   заходів, передбачених пунктами 3,4 частини 1, частинами 6,7  статті 289 КАС України,  матеріали справи не містять.
          З приводу затримання  відповідача,  колегія суддів зазначає, що  вказаний громадянин був  затриманий  рішенням  Київського районного суду  м.Одеса  по  адміністративній справі  № 947/35366/20, виключно з метою  ідентифікації  особи ( а.с. 11-12).
          У справі, що розглядається,  колегія суддів дійшла висновку про наявність правових  підстав для затримання особи  з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
          Таким чином,  строк затримання слід відраховувати  з  часу фактичного затримання відповідача, а саме з 25.11.2020 з 03:30 год.
           Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач та його представник  не  надали  суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
Відмовляючи у задоволенні  позову, суд першої інстанції наведеного не врахував та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким  слід задовольнити адміністративний позов.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, – 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2021 року по справі № 947/6555/21 – скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги  Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Примусово видворити з України громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Затримати громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 з метою забезпечення видворення за межі території України на строк, необхідний для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як шість місяців.
Строк затримання громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 відраховувати   з 25 листопада 2020   року з 03 год 30 хвлн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.