ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року	Львів	Справа № 308/2064/21 пров. № А/857/5193/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Мікули О.І., Ніколіна В.В.,
з участю секретаря                                      Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 18 лютого 2021 року  у справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,-

суддя в 1-й інстанції – Крегул М.М.,
час ухвалення рішення – 18.02.2021 року, 18:45 год., 
місце ухвалення рішення – м. Ужгород,
дата складання повного тексту рішення – 18.02.2021 року,

                                                           в с т а н о в и в :

Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 лютого 2021 року позов задоволено. Затримано  громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1  з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права. Зокрема, рішення про повернення суперечить ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суду не надано доказів невиконання рішення про повернення, до вирішення питання про затримання не прийнято рішення суду про видворення відповідача.
Згідно ч.4 ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не з`явилися. 
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши підстави для апеляційного перегляду відповідно до доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідач о 14 год. 50 хв. 15 лютого 2021 року був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль», на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Ужгород», в районі 246 прикордонного знаку, на відстані 500м до лінії державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону поза встановленими пунктами пропуску з України в Словацьку Республіку, в складі групи осіб. Документ, що посвідчує особу: посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_2 . Своїми діями відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП
Вказані обставини підтверджуються протоколом про адміністративне затримання відповідача громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 від 15.02.2021 року, протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 15.02.2021 року, копією постанови судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.02.2021 року, згідно якої громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу, у розмірі 8500 гривень.
У судовому засіданні також встановлено, що відповідач громадянин Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 на території України навчався, а саме, відповідно до наказу Відкритого міжнародному університеті розвитку людини «Україна» (місце розташування Київ) № 2551-С від 17.12.2020 його було зараховано як студента Підготовчого відділення для іноземців та осіб без громадянства та відповідач документований посвідкою на тимчасове проживання на території України № НОМЕР_2 , термін дії до 01.10.2021 року.
Однак, як встановлено судом, відповідно до наказу № 299-С від 16.02.2021року відповідача громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1  відраховано з Відкритого міжнародному університеті розвитку людини «Україна», у зв`язку з невиконанням умов договору та направлено відповідне клопотання про скасування посвідки на тимчасове проживання на території України до ЦМУ ДМС України, (лист №21/164 від 16.02.2021 року).
Як вбачається з матеріалів справи, 17.02.2021 року начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у зв`язку з тим, що відповідач громадянин Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 коштів для виїзду з України не має, українською мовою не володіє на достатньому рівні, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження немає, прийнято рішення про примусове повернення відповідача до країни походження або третьої країни.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути державний кордон України та у відповідача відсутні документи, що дають право на перетин державного кордону України.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”.
Статтею 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” визначено випадки коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.
Зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Статтею 26 вказаного Закону визначено питання примусового повернення іноземців та осіб без громадянства.
Так, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
При цьому, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, органом охорони державного кордону подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цього органу (підрозділу) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №353/271/150 від 23 квітня 2012 року, (далі - Інструкція) згідно з положеннями пункту 6 розділу ІІІ “Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України” строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення. 
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
Європейський суд з прав людини, судова практики якого підлягає застосуванню як джерело права, у справі “Ливада проти України” (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року “Справа “Анатолій Руденко проти України”, стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту “e” пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах “Вітольд Літва проти Польщі”, заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та “Станєв проти Болгарії” [ВП], заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі “Амюр проти Франції” (рішення від               25 червня 1996 року) та у справі “Дугуз проти Греції” (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
Відповідно до пункту 113 рішення ЄСПЛ у справі “Чахал проти Великої Британії”, будь-яке позбавлення волі відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції (рішення у справах “Куїн проти Франції”, “Коломпар проти Бельгії”). 
З огляду на вище викладене, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі. 
Як вбачається з рішення Ужгородського міськрайонного суду від 16 лютого 2021 року в справі №308/2172/21 у задоволенні адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 до громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця за межі території України -  відмовлено. Дане рішення набрало законної сили.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 березня 2021 року скасовано рішення начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 від 17.02.2021 року про примусове повернення громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 .
За встановлених судом обставин, враховуючи попередні судові рішення та їх реалізацію, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскільки затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання є можливим лише за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства чи забезпечити примусове видворення, а в видворенні громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 , що є підставою для відмови в даному позові.
Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст.272,289,308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                      п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу громадянина Алжирської народної демократичної республіки ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 лютого 2021 року у справі № 308/2064/21 – скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 24 березня 2021 року.