КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                     
                                                                       Апеляційне провадження № 22-ц/824/315/2021
Унікальний номер справи № 761/39464/16-ц                                                     
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
 25 березня 2021 року Київський апеляційний суд в складі:
 
            Суддя - доповідач:      Андрієнко А.М.
            Суддів:                          Соколової В.В.
                                                  Поліщук Н.В.
            При секретарі             Дроздовій Ж.В.
 
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва, постановлене суддею Притулою Н.Г. 07 лютого 2018 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Альфа - Банк» , треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Заступник начальника Обухівського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Київській області Прізов В.І., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
 
У С Т А Н О В И Л А :
 
У листопаді 2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідача Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В. А., заступник начальника Обухівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Прізов В. І., у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, виданий 30 березня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А., зареєстрований в реєстрі за № 7845, мотивуючи позовні вимоги тим, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» і Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки заборгованість не є безспірною, а також тому, що нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським  В.А. при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо тридцятиденного строку з моменту отримання  боржником вимоги .
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позову, обґрунтовуючи тим, що при вчинені виконавчого напису приватним нотаріусом не були дотримані вимоги діючого законодавства щодо його вчинення, оскільки останній при вчиненні цього напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин. Зазначає, що листом вих. №000119 від 03.03.2015 з вимогою про досудове врегулювання спору банк вимагає достроково повернути кредит, але не зазначає точного розрахунку заборгованості, передбаченої Постановою НБУ від 10.05.2017 №168 «Про затвердження Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту», тобто сума заборгованості визначена як сума усіх платежів, пені, штрафів, процентів та незрозуміло, з якої дати вважити порушення зобов`язання та дострокове погашення боргу, зазначеного виконання у доларах на відміну від суми виконавчого листа, не вказано курс долара США, за яким здійснювався розрахунок боргу, також банк ввів в оману споживача, зазначивши у даному листі, що буде звертатися до суду, як це передбачено договором. Крім того, приватний нотаріус, вчиняючи виконавчий напис не пересвідчився чи отримав боржник вимогу банку та чи на момент вчинення виконавчого напису сплинув тридцятиденний термін, який передбачений  законом.
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 вересня 2020 року постанову Апеляційного суду м. Києва від 06 червня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Представник позивача в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, що викладені в ній.
Представники банку, приватного нотаріуса та Обухівського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Київській області в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, причину неявки суду не повідомили.
На підставі ст. 372 ЦПК України колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи за відсутності  осіб, що не з`явились.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість  постановленого   рішення, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав суду доказів того, що заборгованість на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом є меншою чи відсутня, а надана суду вимога від 03 березня 2015 року не є доказом спірності заборгованості.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з?ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що 29 вересня 2008 року між позивачем та ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк», було укладено кредитний договір № 800006751, відповідно до якого банк надав позивачу кредитні кошти у розмірі 65 000,00 доларів США на строк до 29 вересня 2023 року зі сплатою 20,0 % річних.
16 липня 2015 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Альфа-Банк», яке є правонаступником ЗАТ «Альфа-Банк», було укладено договір про внесення змін і доповнень до кредитного договору від 29 вересня 2008 року № 800006751, згідно якого сторонами визначено порядок погашення простроченої заборгованості по сплаті процентів та основному боргу, проте основні умови залишені без змін.
30 березня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А. на підставі заяви ПАТ «Альфа-Банк» вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 7845, яким   стягнуто на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованість, що виникла по кредитному договору від 29 вересня 2008 року № 800006751, боржником за яким є ОСОБА_1 . Строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 29 грудня 2014 року по 29 січня 2016 року. Сума заборгованості складається з: заборгованості за кредитом - 56 537,08 доларів США; заборгованості за відсотками за користування кредитом - 8 637,84 доларів США; загальна сума заборгованості становить 65 169,92 доларів США та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.
Виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання до Обухівського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Київській області та 08 серпня 2016 року відкрито виконавче провадження ВП № 51884936.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим,   якщо є відмітка іпотекодавця ( боржника) на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти примусовому стягненню. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Як вбачається з матеріалів справи, 25.02.2016 ПАТ «Укрсоцбанк» направило вимогу позичальнику за вихідним номером 16847.34-б/б від 24.02.2016 про негайне повернення заборгованості по кредитному договору та повідомив ОСОБА_1 , що у разі невиконання ним законної вимоги банку, буде подано цивільний позов до суду або вчинено виконавчий напис нотаріуса, що підтверджується реєстром рекомендованих поштових відправлень від 25.02.2016 та чеком № 630 (а.с.ас.155-158, т. 1), що є доказом належного  направлення повідомлення.
В той же час матеріали справи не мітять даних про те, що повідомлення боржником ОСОБА_1 було отримане.
Звертаючись до суду з позовом позивач зазначає, що на момент вчинення виконавчого напису заборгованість за кредитним договором не була безспірною, оскільки у вимозі про досудове врегулювання спору від 03.03.2015 року заборгованість станом на 03.03.2015 року існувала в сумі 59 395,01 доларів США.
Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, що надана суду вимога від 03 березня 2015 року не є доказом спірності заборгованості, навпаки вражає, що дана вимога свідчить про те, що сума боргу, стягнута нотаріусом, не є безспірною, так як вона є відмінною від тієї, яка зазначена у вимозі.
Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру суми, що підлягає стягненню за виконавчим написом, чим порушив порядок вчинення виконавчого напису, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку, а тому колегія суддів вважає, що виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.
Крім того, відповідачем не надано належних та достовірних доказів того, що ОСОБА_1 отримав вимогу і що з моменту її отримання минуло 30 днів до дня вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги стосовно визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.
Частиною 1 ст. 376 ЦПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Також відповідно до ст. 141 ЦПК України на користь позивача з відповідача підлягає стягненню судовий збір за подачу позовної заяви в розмірі 551,20 грн.
 
Керуючись ст.ст.  367, 374, 376  ЦПК України, колегія суддів
 
П О С Т А Н О В И Л А:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року скасувати та постановити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Альфа - Банк», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Заступник начальника Обухівського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Київській області Прізов В.І., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.
Визнати виконавчий напис від 30 березня 2016 року, зареєстрований в реєстрі за №7845, вчинений приватний нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа - Банк» заборгованості за кредитним договором №800006751 від 29.09.2008 року в розмірі 65169,92 дол. США таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Альфа - Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 551 грн. 20 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її  прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня  складання повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено  26 березня  2021 року.

 
Суддя - доповідач:     

Судді: