П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/1407/20	

Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Херсон, 21 жовтня 2020 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача:                                                            Танасогло Т.М.
суддів:                                                                      Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

секретар судового засідання                                        Колесніков-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області №181к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури, поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року; стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі.
02.09.2020 року позивачем була надана заява про зміну позовних вимог, з урахуванням якої п. 3 позову викладено наступним чином – поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року або на рівнозначній посаді, яке протокольною ухвалою суду було задоволено.
Обґрунтовуючи свої вимоги позивач вказав, що спірний наказ від 30.04.2020 № 181к прийнято протиправно, оскільки останній не містить конкретної підстави для звільнення, хоч п.9 ч.1 ст. 51 Закону "Про прокуратуру" передбачає дві окремі підстави для звільнення: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Звільнення позивач вважає неправомірним, оскільки позивача не було попереджено про звільнення всупереч вимогам ст. 49-2 Кодексу законів про працю України. Також, позивач вказував, що оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІ1 за умови неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію прямо передбачено положеннями підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно неподання ОСОБА_1 відповідної заяви. При цьому передбачений пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури також відбувся тільки станом на дату звільнення позивача. На момент видання оскаржуваного наказу, прокуратура Херсонської області не була ліквідована те не реорганізована, проте перебуває у процесі виконання вимог Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Крім того, на день прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 - 30.04.2020р.,прокуратура Херсонської області не перебувала в стані припинення, скорочення не проводилось, що свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач вважає неправомірним й посилання в наказі про звільнення на пункт 3 і підпункт 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам ст. 21 Конституції України. 
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області №181к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.
Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 135327,06 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 06 травня 2020 року до 21 жовтня 2020 року включно, з відрахуванням податків та обов`язкових платежів.
В задоволенні решти вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 та Херсонською обласною прокуратурою подано апеляційні скарги, у яких зазначено про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні вказаного вище судового рішення, у зв`язку із чим вказане рішення підлягає скасуванню у відповідних частинах.
Так, апелянт ОСОБА_1 зазначає, що судове рішення є необґрунтованим в частині, якою відмовлено в задоволенні позовної вимоги щодо поновлення його на іншій рівнозначній посаді. Так, під час розгляду справи судом було замінено відповідача – Прокуратуру Херсонської області на належного – Херсонську обласну прокуратуру, оскільки наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року № 410 прокуратуру Херсонської області було перейменовано у Херсонську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду. Оскільки, відповідачем не надано доказів обґрунтованості прийняття спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу прокуратури Херсонської області з 05.05.2020 року, відтак ефективним способом відновлення порушеного права має бути таким, який би виключав подальше звернення до суду за захистом порушених прав. У даному випадку, зважаючи на те, що відбулась зміна назви прокуратури, у якій станом на момент звільнення працював позивач, ОСОБА_1 вважає, що належним та ефективним способом відновлення його порушеного права є поновлення його на рівнозначній посаді, яку він займав до 05.05.2020 року в Херсонській обласній прокуратурі. В іншій частині, рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 не оскаржується.
Апелянт – Херсонська обласна прокуратура у своїй апеляційній скарзі зазначає про скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог, мотивуючи тим, що судом першої інстанції не правильно встановлено обставини справи, які мають значення для справи. На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано ту обставину, що звільнення позивача відбулось у зв`язку із неподанням заяви Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти у зв`язку із цим атестацію відповідно до п.10 розд.ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ (надалі – закон України №113-ІХ). Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільнений за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення, оскільки вказаним вище Законом України №113-ІХ прямо передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в тому числі регіональних прокуратурах, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», за умови в тому числі неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. У зв`язку із тим, що відповідної заяви про переведення до обласної прокуратури та у зв`язку із цим проходження атестації відповідного зразку, позивачем подано не було, відповідачем правомірно прийнято оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 . При цьому, вказаним Законом України №113-ІХ було зупинено до 01.09.2021 року дію статті 60 ЗУ «Про прокуратуру» щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи організації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відтак, положення вказаної норми застосуванню не підлягають та відповідно настання юридичного факту ліквідації чи організації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів не є підставою та обов`язковою умовою для звільнення у даному випадку. Скасування наказу про звільнення позивача, який не пройшов атестацію, та поновлення його на посаді суперечить меті ЗУ №113-ІХ. Крім того, необґрунтованими є також доводи ОСОБА_1 про те, що станом на час його звільнення не відбулось факту скорочення кількості прокурорів, про що зазначив також суд першої інстанції як про обов`язкову умову, необхідну для прийняття рішення про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ №113-ІХ, оскільки на виконання вимог ст. 14 ЗУ «Про прокуратуру» за поданням прокурора Херсонської області від 29.04.2020 року видано наказ від 05.05.2020 року № 22ш. Згідно вказаного наказу, з яким позивача в тому числі було ознайомлено, у штатному розписі прокуратури Херсонської області скорочено 15 посад прокурорів, у тому числі й посаду, яку займав позивач. Оскільки вказаний наказ набрав чинності 05.05.2020 року у день його прийняття, суд першої інстанції дійшов необґрунтованих висновків про наявність підстав для задоволення частини позовних вимог та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади в органах прокуратури.
04.01.2021 року від Херсонської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якій відповідач вказав на необґрунтованість доводів скарги позивача у справі з тих підстав, що Законом України №113-ІХ було запроваджено реформування системи органів прокуратури, шляхом кадрового перезавантаження за результатами атестації прокурорів. За нормами вказаного Закону, зокрема прокурори, які станом на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів в тому числі регіональних прокуратур, можуть бути переведені на посади прокурора в тому числі до обласних прокуратур, лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем передбаченого чинним законодавством порядку для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі не дотримано, заяву не подано, атестацію не пройдено, у зв`язку із чим, відсутні підстави для його призначення на посаду прокурора Херсонської обласної прокуратури. Крім того, днем початку роботи обласних прокуратур відповідно до наказу Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 року є 11.09.2020 року, тобто станом на день звільнення ОСОБА_1 , Херсонська обласна прокуратура не була утворена. Таким чином, поновлення позивача з 06.05.2020 року на посаді прокурора відділу у Херсонській обласній прокуратурі є неможливим.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу та відповіді на відзив, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Херсонської обласної прокуратури підлягає задоволенню, натомість у задоволенні скарги ОСОБА_1 слід відмовити, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 10.09.1997 працював в органах прокуратури Херсонської області на різних посадах.
З 10.10.2016 наказом прокурора Херсонської області № 547к, позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання держаного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області. Має класний чин - старший радник юстиції та стаж роботи в органах прокуратури Херсонської області понад 22 роки.
04.10.2019 року на офіційному сайті Генеральної прокуратури України (Офіс Генерального прокурора) оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації, з якого вбачалось, що 04.10.2019 розпочинається прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) - на посаду прокурора в обласних прокуратурах, прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів - на посаду прокурора в окружних прокуратурах відповідно та про їх намір пройти атестацію.
ОСОБА_1 відповідну заяву не подав, оскільки не погоджувався із формою заяви , яка міститься в Додатку 3 Порядку проходження прокурорами атестації. 
В судовому засіданні в суді першої інстанції, позивач також пояснив, що від кадрового відділу прокуратури йому стало відомо про лист в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України від 09.10.2019 № 11/1/1-2069вих-19, яким вказано керівникам кадрових підрозділів регіональних прокуратур про необхідність повернення відповідним прокурорам заяв, які не відповідають встановленим формам, в іншому випадку вони будуть вважатись неподаними. Подання іншої, нетипової, заяви про намір пройти атестацію та бути переведеним до новоутвореної обласної прокуратури, у разі, якщо така буде створена, цим листом було унеможливлено.
Наказом прокурора Херсонської області №181к від 30 квітня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", з посиланням на ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 і підпункт 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
З вказаним наказом позивача ознайомлено працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Херсонської області 05.05.2020 і того ж дня йому видано трудову книжку.
Вважаючи наказ прокурора Херсонської області №181к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 протиправним, позивач звернувся з позовною заявою до суду про його скасування.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, а тому наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 181к про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 06.05.2020р.
Так, суд першої інстанції вказав, що аналіз змісту п. 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.
Між тим, як зазначив суд першої інстанції, відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, також не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача 05.05.2020, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1статті 51 Закону № 1697-VIIє безпідставним
До того ж, суд першої інстанції відхилив посилання відповідача, як на підставу скорочення кількості прокурорів, на наказ Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш, яким скорочено 15 посад прокурорів у штатному розписі прокуратури Херсонської області, оскільки наказ про звільнення ОСОБА_1 , прокурором Херсонської області прийнято 30.04.2020 р., тобто, до прийняття наказу № 22ш. Зазначення в наказі прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 182к про звільнення позивача з 05 травня 2020 року не змінює позицію суду щодо відсутності скорочення штатів в прокуратурі Херсонської області на момент його прийняття, так як наказ Генерального прокурора від 05.05.2020 р. № 22ш, вступає в дію тільки з наступного дня, тобто з 06 травня 2020 року.
Таким чином, судом першої інстанції зроблено висновок, що доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачем є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача чи скорочення штатів на момент звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку із чим, на думку суду першої інстанції, ОСОБА_1 не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Херсонської області.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх хибними та такими, що не ґрунтуються на нормах закону, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (надалі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №  221 (надалі - Порядок № 221).
Статтею 43 Конституції України передбачено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За визначенням ст.ст. 2, 5-1 КЗпП України, право громадян України на працю є основним трудовим правом працівника, та держава гарантує працездатним громадянам правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи
Згідно з вимогами ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
В свою чергу, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.
Статтею 16 Закону № 1697-VII закріплено гарантії незалежності прокурора, серед яких незалежність прокурора забезпечується, в тому числі особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
При цьому, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону № 1697-VII.
Так, згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема - 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Разом з цим, колегія суддів зауважує, що 25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX(надалі – Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до ст.32 КЗпП України, яку доповнено ч.5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст.40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Приписами абз. 2 п. 2 розділу ІІ вказаного Закону № 113-ІХ зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32-35, 37, 38; абзаців першого - четвертого частини четвертої, частин п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73-76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2-3, ст. 12).
За визначенням п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Наведеною нормою Закону №113-ІХ (пункт 6 розділу ІІ), явно та очевидно, з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю, було передбачено як ліквідацію існуючих раніше органів прокуратури і створення нових органів прокуратури, так і правові наслідки такої ліквідації для прокурорів.
Як встановлено пунктом 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
У відповідності до п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора;2) професійної етики та доброчесності прокурора. (п. 11, п. 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Тобто, з дня набрання чинності Законом №113-IX розпочата процедура реформування органів прокуратури та її основною метою за наведеними вище приписами вказаного Закону є - проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Таким чином, законодавцем було введено в дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окресливши умову продовження служи – успішне проходження атестації.
При чому, наслідки відмови від проходження атестації, в тому числі й неподання відповідної, заяви також були сформульовані законодавцем з достатньою проза розумним сумнівом чіткістю та ясністю.
Частиною 2 статті 9 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) визначено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Так, на виконання п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).
Зазначений наказ оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року.
Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур, згідно з п.2 розділу І Порядку № 221, проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
При цьому, за визначенням пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п.п. 1-4 розділу ІІ Порядку № 221).
Як було зазначено вище, згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема - 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
В свою чергу, у відповідності до приписів п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
З аналізу вказаних вище законодавчих приписів, колегія суддів вбачає, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.
Однак, судова колегія зауважує, що передбачена наведеними вище нормами процедура зумовлює зокрема подання прокурором відповідної заяви, яка повинна містити відомості про переведення на відповідну посаду прокурора, про намір особи пройти атестацію, про надання нею згоди на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.
В той час, як неподання прокурором у встановлений строк вказаної заяви до Генерального прокурора, на виконання вимог п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Наведена апеляційним судом правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а, відтак у відповідності до вимог ч.5 ст. 242 КАС України, є обов`язковими для колегії суддів при розгляді цієї справи.
Зазначені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам у межах доводів та вимог апеляційних скарг та позовної заяви, колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством, до відповідача заяви про переведення на відповідну посаду прокурора обласної прокуратури, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.
Вказана обставина не заперечується позивачем у справі. До того ж, стосовно неподання заяви, ОСОБА_1 зазначав, що така ним не була подана, оскільки він не погоджувався із формою заяви, яка міститься в Додатку 3 Порядку проходження прокурорами атестації. 
Водночас, як вже було зауважено колегією суддів вище, неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.
Колегія суддів наголошує, що для звільнення за вказаною підставою, з урахуванням приписів Закону №113-ІХ, не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, обласних прокуратур, в тому числі й прокуратури Херсонської області, як юридичної особи.
За вказаного, твердження суду першої інстанції про те, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, є помилковим.
Станом на час звільнення позивача з 05 травня 2020 року відповідно до наказу від 30.04.2020р., як і станом на час розгляду справи, Закон №113-ІХ є чинним, неконституційним не визнавався.
Згідно зі ст.150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.
Відповідно до ч.4 ст.7 КАС України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.
Між тим, на переконання суду апеляційної інстанції, в даному випадку відсутні підстави для висновку про те, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний.
За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивача, не надає оцінку відповідності положень Закону №113-ІХ Конституції України, тоді як в частині правове обґрунтування позивача стосується саме невідповідності Закону №113-ІХ (тобто свого звільнення на підставі запроваджених норм) Конституції України.
Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".
Відтак, судова колегія вважає, що позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення, зокрема, у випадку неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
При цьому, на думку колегії суддів, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Водночас, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Таким чином, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
При цьому, чітко визначеним нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неподання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Критерії законності рішення (діяння, тобто управлінського волевиявлення як такого) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч. 2 ст. 2 КАС України і обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта ч.2 ст.77 КАС України.
З положень наведеної норми процесуального закону слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - «поза будь-яким розумним сумнівом», у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - «баланс вірогідностей».
Суд констатує, що наведені владним суб`єктом наведені мотиви засвідчують відповідність закону оскарженого рішення (діяння), поза будь-яким розумним сумнівом виключаючи правомірність поведінки заявника у спірних правовідносинах.
Наведені ж приватною особою доводи прямо суперечать нормам чинного національного закону України, котрі у цій частині цілком узгоджуються з приписами міжнародних актів права, у тому числі і ст.8 Конвенції, надаючи суспільству можливість взяти безпосередню участь у формуванні корпусу прокурорів через процедуру атестації.
У даному конкретному випадку судова колегія не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.
Відтак, перевіряючи наведені учасниками спору аргументи та наявні в матеріалах справи письмові докази, колегія суддів відзначає, що факт порушення прав та охоронюваних законом інтересів заявника не підтверджується матеріалами справи.
За викладених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта – Херсонської обласної прокуратури про помилковість висновку суду першої інстанції про те, що позивач не міг бути звільнений за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення.
До того ж, скасування наказу про звільнення позивача, який не пройшов атестацію, та поновлення його на посаді суперечить меті ЗУ №113-ІХ.
За встановлених колегією суддів обставин справи, на підставі зазначених вище норм чинного законодавства, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ про звільнення ОСОБА_1 було прийнято правомірно, у зв`язку із чим підстави для його скасування відсутні.
З урахуванням викладеного, позовна заява ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 судова колегія оцінює критично, та такими, що не підлягають задоволенню, позаяк за наслідками розгляду даної справи апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування наказу про звільнення позивача з органів прокуратури та поновлення його на посаді.
Колгія суддів зазначає також, що відповідно до рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, внаслідок чого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України, є підставою для задоволення апеляційної скарги Херсонської обласної прокуратури, скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури – задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року по справі № 540/1407/20 – скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повне судове рішення складено та підписано 19 березня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.   Єщенко О.В.