ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" січня 2021 р.           Справа№ 910/17929/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Куксова В.В. 
          Яковлєва М.Л. 

при секретарі  Токаревій А.Г.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 26.01.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна"  

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 (суддя Підченко Ю. О., повний текст рішення складено 07.08.2020) у справі №  910/17929/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" 
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення № 697-р Антимонопольного комітету України від 10.10.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна", зокрема, пунктів 1, 9, 11 Рішення   № 697-р Антимонопольного комітету України від 10.10.2019.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення не має жодного правового підґрунтя, є абсолютно несправедливим та є спробою перекласти вину за монополізацію ринку компанією Тедіс на міжнародних виробників, у томі числі позивача.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №910/17929/19 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" до Антимонопольного комітету України відмовлено повністю.
Суд дійшов висновку, що Антимонопольним комітетом України в рішенні № 697-р від 10.10.2019 встановлено всі елементи, які необхідні для доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Також суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи Антимонопольного комітету України про те, що компанії групи Бритіш Американ Тобакко здійснювали реалізацію тютюнових виробів власного виробництва з метою подальшої реалізації суб`єктам господарювання, які діяли на ринку первинного продажу виробниками сигарет, отримували вигоди від узгоджених дій, які полягали в одержанні прибутку
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить повністю скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №910/17929/19 та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Скаржник вважає рішення ухваленим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, таким, що ґрунтується на недоведених обставинах, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги полягають в наступному: 
- скаржник зазначає про недоведення АМКУ наявності жодного елементу порушення, передбаченого п. 5 ч. 2 статті 6 і п. 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»; 
- апелянт зазначає, що судом першої інстанції було проігноровано правову позицію Верховного Суду у справі №910/18781/15, що стосується доведення трьох визначених у ній елементів для встановлення узгоджених дій АМКУ;
- позивач переконаний, що судом допущено порушення норм процесуального права, оскільки залишено надані позивачем висновки експертів без уваги. 
19.08.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Кропивна Л. В.
25.08.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшли від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" доповнення до апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 у справі №910/17929/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна"   на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020   у справі №910/17929/19.
Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення   та встановлено строки на їх подання. 
Розгляд апеляційної скарги призначено на 23.09.2020.
15.09.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі; просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/3375/20 від 23.09.2020, у зв`язку з перебуванням судді Кропивної Л. В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Куксов В. В.,   Яковлєв М. Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна"   на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №910/17929/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду на 18.11.2020.
16.11.2020 до канцелярії суду надійшло клопотання про призначення експертизи від представника позивача.
16.11.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 відмовлено у задоволені клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні.
18.11.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 01.12.2020. 
30.11.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшли клопотання представників позивача адвоката Волкової Л.М. та Волхонської О.В. про відкладення розгляду справи, яке мотивоване тим, що представники позивача контактували з особою у якою виявили COVID-19, у зв`язку з чим всі контактні особи   відправлено на самоізоляцію.
01.12.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення щодо клопотання позивача про призначення експертизи. 
В судове засідання 01.12.2020 з`явились   представники відповідача. Представник позивача не з`явися, про час та дату судового засідання повідомлений належним чином.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2020 клопотання представників позивача адвоката Волкової Л.М. та Волхонської О.В. про відкладення розгляду справи задоволено та відкладено розгляд справи на 26.01.2021.
26.01.2021 до початку розгляду справу до канцелярії суду представник позивача подала клопотання про відкладення розгляду справи. 
26.01.2021 у судове засідання з`явились представники учасників справи.
Представник позивача адвокат Волкова Л.М. в судовому засіданні підтримала подане клопотання про відкладення. Представники відповідача у вирішенні цього питання поклались на розсуд суду. 
Також представник позивача підтримала раніше подане клопотання про призначення судової економічної експертизи. Відповідач надав пояснення щодо клопотання, що підтримав письмові пояснення щодо клопотання, що були надані до суду раніше. 
Також, представником скаржника подано клопотання про надання часу для подання доказу.
Крім того, представник позивача заявила клопотання про залучення третьої особи - Міністерства юстиції України як третьої особу, що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача. 
Колегія суддів, заслухавши думку сторін стосовно поданих клопотань, по виходу з нарадчої кімнати ухвалила відмовити в задоволенні заявлених представником позивача клопотань з огляду на наступне.
Клопотання про відкладення мотивоване розглядом Верховним Судом справи №910/17891/19, в межах якої оскаржується рішення АМКУ, яке є предметом спору і у даній справі, а на думку заявника рішення у справі №910/17891/19 може мати важливе значення для вирішення даної справи з посиланням на частину 4 статті 236 ГПК України.
Так, за приписами частин 4, 5 ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Разом з тим, відповідно до ч.ч. 1-4 статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до  Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені  Конституцією  та законами України. Суд застосовує при розгляді справ  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
Щодо клопотання про призначення додаткової судової економічної експертизи, призначення якої представник позивача просить доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз та поставити на розгляд експерта ряд питань, наведених у прохальній частині клопотання (всього - 14 питань).
Згідно з ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. 
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України). Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. (ч. 3 ст. 98 ГПК України). 
Відповідно до пункту першого частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності зокрема для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
За приписами частин 1,2 статті 100 ГПК України  про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. 
В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (частина 5 статті 100 ГПК України).
Як вбачається з матеріалів справи, на обґрунтування своїх вимог позивач долучив до матеріалів справи Висновок експерта № 1041/40301 від 14.02.2020 за результатами проведення судово-економічної експертизи Товариством з обмеженою відповідальністю "Експертна група "ЕС енд ДІ", судовий експерт Педь Ірина Валеріївна.
З клопотання про призначення експертизи вбачається, що представник позивача просить призначити додаткову судову - економічну експертизу.
Згідно з частиною 1 статті 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
Суд звертає увагу, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань; предметом висновку експерта не можуть бути питання права. 
З клопотання вбачається, що зміст питань, які позивач просить поставити на вирішення експерта, стосується питань права, крім того, суд вважає, що дослідження обставин справи не потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія дійшла висновку, що клопотання про призначення додаткової судової економічної експертизи не підлягає задоволенню. 
Стосовно клопотання про залучення Міністерства юстиції України як третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, то суд не вбачає підстав для його задоволення, оскільки представником позивача не обґрунтовано, як саме рішення у даній справі може вплинути на права або обов`язки Міністерства юстиції України.
Щодо клопотання про надання часу для подання доказу, судова колегія зазначає наступне.
Зі змісту вказаного клопотання вбачається, що позивач в даній справі просить надати час для подання доказу по справі №910/17931/19, позивачем в якій є ПАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» по справі №910/17931/19 під головуванням судді Андрієнка В.В., проте, судова колегія звертає увагу, що в даній справі позивачем являється ТОВ «Бритіш Амерікан Табакко» у справі №910/17929/19 під головуванням судді Шаптали Є.Ю., у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції залишає дане клопотання без розгляду.

У судовому засіданні 26.01.2021 представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а оскаржуване рішення скасувати.
У судовому засіданні 26.01.2021 представник відповідача заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву на апеляційну скаргу, поданого під час апеляційного провадження, та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення просив залишити без змін.
Згідно з частиною першою  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як зазначалось вище, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" просить суд визнати недійсним Рішення № 697-р Антимонопольного комітету України від 10.10.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна", зокрема, пунктів 1, 9, 11 Рішення  № 697-р Антимонопольного комітету України від 10.10.2019.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення не має жодного правового підґрунтя, є абсолютно несправедливим та є спробою перекласти вину за монополізацію ринку компанією Тедіс на міжнародних виробників, у томі числі позивача.
Тобто, в межах даної справи підлягає дослідженню питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Антимонопольним комітетом України у рамках справи № 126-26.13/28-16 було досліджено ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 та з 2013 по вересень 2015 року, які показують стрімку зміну руху структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет ТОВ "Тедіс Україна". Такі обставини стали підставою для початку розгляду справи № 126-26.13/18-17 згідно з розпорядженням першого заступника Голови Комітету - державного уповноваженого від 20.02.2017 № 02/36-р.
10.10.2019 Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 126-26.13/18-17 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн" разом з Приватним акціонерним товариством "Філіп Морріс Україна", Публічним акціонерним товариством "Джей Ті Інтернешнл Україна" разом із Приватним акціонерним товариством "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", Приватним акціонерним товариством "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" разом із підприємством з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн", Товариством з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" разом із Приватним акціонерним товариством "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки", і Товариством з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 19.12.2018 № 126-26.13/18-17/477-спр/кі прийнято рішення № 697-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:
- визнано, що група компаній Філіп Морріс, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн" і Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна", групи компаній Джей Ті в особі Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" і Приватного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", групи компаній Імперіал Тобакко, в особі Приватного акціонерного товариства "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" і Підприємства з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн", групи компаній Бритіш Американ Тобакко, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" і Приватного акціонерного товариства "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки", та Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет;
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" штраф в розмірі 80 011 400, 00 грн;
- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн" разом із Приватним акціонерним товариством "Філіп Морріс Україна", Публічне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Україна" разом із Приватним акціонерним товариством "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", Приватне акціонерне товариство "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" разом із Підприємством з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн", Товариство з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" разом із Приватним акціонерним товариством "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення.
Вказаним рішенням встановлено, що Виробники своїми діями, які полягали у погодженій поведінці (діях, бездіяльності, а саме, у підтриманні договірних відносин із поставки (дистрибуції) сигарет лише з ТОВ "Тедіс Україна" як єдиним (спільним) для всіх Виробників дистриб`ютором на ринку первинного продажу виробниками сигарет та створенні й підтриманні штучних бар`єрів вступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет для інших суб`єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладення договорів із потенційними дистриб`юторами, яким не відповідає і ТОВ "Тедіс Україна", обмежили доступ на загальнодержавний ринок первинного продажу виробниками сигарет іншим суб`єктам господарювання.
Позивач у свою чергу заперечував проти такого рішення АМКУ, зазначаючи, що воно не має жодного правового підґрунтя, є абсолютно несправедливим та є спробою перекласти вину за монополізацію ринку компанією Тедіс на міжнародних Виробників, у тому числі позивача, водночас, набуття та/або збереження монопольного становища Тедіс відбувалося за потужної підтримки держави Україна, включаючи АМКУ, а не в результаті будь-якої нібито антиконкурентної поведінки позивача.
Також на обґрунтування своїх вимог позивач долучив до матеріалів справи Висновок експерта № 1041/40301 від 14.02.2020 за результатами проведення судово-економічної експертизи Товариством з обмеженою відповідальністю "Експертна група "ЕС енд ДІ", судовий експерт Педь Ірина Валеріївна.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до статті 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Отже, право на судовий захист виникає виключно у разі невизнання або оспорювання прав і законних інтересів.
При цьому, необхідно встановити яке право або інтерес позивача було порушено Комітетом у зв`язку із прийняттям Рішення.
Судом не можуть досліджуватись та оцінюватись   додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.
Відповідно до положень ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Перш за все, судом першої інстанції досліджувалось питання, чи може позивач бути суб`єктом розслідування у справі АМКУ та чи здійснювало ТОВ "Бритіш Американ Тобако Сейлз Енд Маркетинг Україна" у 2010-2016 роках (часові межі досліджуваного ринку) господарську діяльність.
Відповідно до частини 4 статті 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.
Відтак, за змістом вказаних норм, для притягнення до відповідальності суб`єкта господарювання, який входить до складу групи, необхідно встановити в сукупності або окремо одну із обставин:
- вчинення діяння, яке призвело до порушення таким суб`єктом господарювання, тобто групою;
- наявність прав, без яких вчинення порушення було б неможливим;
- отримання чи можливість отримання переваг у конкуренції;
- отримання інших вигод від вчинення порушення.
Таким чином, системний аналіз вказаних положень законодавства про захист економічної конкуренції свідчить, що суб`єктом господарювання, який вчинив порушення, визнається група, тому наявність складу порушення доводиться стосовно суб`єкта господарювання - групи, а не окремих її учасників.
Як вбачається з відомостей щодо TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35).
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» є дочірньою компанією Компанії «Бритіш Американ Тобакко Інтернешнл Холдінгс (ЮКЕЙ) Лімітед» (Велика Британія) із часткою у статутному капіталі 100,00 відсотків.
Як вбачається з відомостей щодо ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності Товариства є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00).
Відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (https://smida.gov.ua/) з IV кварталу 2010 року по II квартал 2016 року ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» була дочірньою компанією компанії «Брітіш Амерікен Тобако (Гамбург Інтернешнл) ГмбХ» (Німеччина) із часткою у статутному капіталі 99,98 відсотка.
З III кварталу 2016 року ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» є дочірньою компанією компанії «Precis (1814) Limited» (Велика Британія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з British American Tobacco p.l.c Group.
TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» та ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону, тобто є єдиним суб`єктом господарювання.
ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» співпрацювало з TOB «ТК «Мегаполіс-Україна» (TOB «Тедіс Україна») на підставі договору дистрибуції від 01.10.2008 № 2473, укладеного з TOB «Поділля-Тютюн».
Відповідно до додаткового договору від 17.02.2011 про зміну назви сторони за договором дистрибуції від 01.10.2008 № 2473 ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» і TOB «Поділля Тютюн» погодили, що стороною в договорі стає дистриб`ютор під назвою TOB «ТК «Мегаполіс «Україна».
01.01.2016 TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» уклало договір поставки від 01.01.2016 № 2016 із TOB «ТК «Мегаполіс Україна» (TOB «Тедіс Україна»), відповідно до якого TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» продає тютюнові вироби виробництва ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» та імпортовані ним тютюнові вироби, а TOB «ТК «Мегаполіс Україна» (TOB «Тедіс Україна») купує зазначені тютюнові вироби та бере на себе зобов`язання, вказані в цьому договорі.
У відповідності до додатків до договорів поставки від 01.01.2016 № 2016 сторони погодили асортимент тютюнових виробів, перелік складів покупця, умови надання TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» знижок TOB «ТК «Мегаполіс Україна» (TOB «ТЕДІС Україна»), політику щодо забезпечення законної торгівлі тютюновими виробами тощо.
Листом від 12.02.2019 № 1751/19 КО ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» повідомила, що у 2016 році TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» здійснювало реалізацію тютюнових виробів.
Факт здійснення TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» реалізації тютюнових виробів також підтверджується відомостями, наданими ДФС України листом від 23.07.2019 № 14562/5/99-99-12-01-03-16.
Дослідивши вищенаведені обставини у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду, що Компанія позивача правомірно визнана суб`єктом господарювання, щодо якого здійснювалося розслідування Антимонопольним комітетом України.
Також, судом встановлені наступні обставини.
Вихід ТОВ "ТК Мегаполіс-Україна" (на даний час ТОВ "Тедіс Україна") на ринок первинного продажу виробниками сигарет України розпочався з отримання ряду дозволів на концентрацію та дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії. Перший дозвіл на концентрацію ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" було отримано 16.11.2010, а процес отримання дозволів завершено 23.11.2011.
Так, 16.11.2010 рішенням № 593-р Комітет надав дозвіл компанії "Megapolis Holdings (Overseaes) Limited" на концентрацію у вигляді придбання частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля-Тютюн", що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління ТОВ "Поділля-Тютюн".
Після здійснення зазначеної концентрації ТОВ "Поділля-Тютюн" 18.02.2011 перейменовано на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна", а пізніше - з 24.05.2016 - на Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна".
Таким чином, на момент виходу на товарні ринки України у 2010 році ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" не здійснювало господарської діяльності на території України, що дає підстави зробити висновок про відсутність відповідної ділової репутації на ринку первинного продажу виробниками сигарет і будь-якого досвіду роботи як національного дистриб`ютора.
23.11.2011 рішеннями №№ 697-р, 698-р, 699-р, 700-р про надання дозволів на концентрацію та рішеннями №№ 701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії Комітет надав Компанії "Megapolis", яка була пов`язана відносинами контролю з TOB «Торгова компанія «Мегаполіс-Україна» (на сьогодні - TOB «Тедіс Україна»), дозволи на набуття контролю над частиною суб`єктів господарювання - оптових покупців тютюнових виробів, а саме:
- Товариством з обмеженою відповідальністю «Донбаська Логістична Група» (ідентифікаційний код 37902502); Товариством з обмеженою відповідальністю «Східно-логістична група» (ідентифікаційний код 37434446); Малим підприємством у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лія» (ідентифікаційний код 20336647); Малим підприємством у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Кортес» (ідентифікаційний код 23125537); Товариством з обмеженою відповідальністю «Тютюн Дистрибьюшн» (ідентифікаційний код 37877094); Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «Енерготехніка» (ідентифікаційний код 22678151); Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська Тютюнова Компанія-КР» (ідентифікаційний код 37861435); Товариством з обмеженою відповідальністю «Колумб Плюс» (ідентифікаційний код 37899652); Товариством з обмеженою відповідальністю «Колумб» (ідентифікаційний код 31296299); Фізичною особою - громадянином України ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ).
Комітет переглянув зазначені рішення та Рішенням від 20.11.2018 № 641-р (далі - Рішення № 641-р) скасував їх як такі, що юридично закріплюють сталі тривалі (строком на 10 років, до 23.11.2021) бар`єри для входу на ринок потенційних конкурентів TOB «Тедіс Україна».
Також з 2014 року Комітетом:
- надано Виробникам та TOB «ТК «Мегаполіс Україна» рекомендації від 11.11.2014               № 31-рк (далі Рекомендації № 31-рк) щодо вжиття заходів стосовно приведення відносин із реалізації тютюнових виробів у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції;
- надано ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна», ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн», ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» рекомендації від 29.09.2015 № 15-рк (далі - Рекомендації № 15-рк) щодо оприлюднення ними у відкритих інформаційних джерелах умови (зокрема, вимоги, критерії, процедури, строки) відбору контрагентів серед суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для поставки та дистрибуції тютюнових виробів;
- прийнято рішення від 16.12.2016 № 551-р, яким визнано, що з 2013 року по вересень 2015 року (включно) TOB «Тедіс Україна» займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет та зловживало ним.
Крім того, судом першої інстанції досліджувалось питання щодо наявності або відсутності узгодженості поведінки Виробників, спрямованої на набуття та збереження монопольного становища Компанії Тедіс та встановлено наступне.
За змістом частини першої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:
- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;
- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
При цьому, судом детально досліджувалось три категорії, на які можна умовно поділити узгоджені дії: «угода», «рішення» та «інша погоджена конкурентна поведінка».
В оскаржуваному рішенні № 697-р від 10.10.2019 Антимонопольний комітет України вказує на наступні дії суб`єктів господарювання, зокрема групи компаній Бритіш Американ Тобакко, які полягають у погодженій поведінці:
- підтримання Виробниками договірних відносин із поставки (дистрибуції) сигарет лише з TOB «Тедіс Україна» як єдиним (спільним) для всіх Виробників дистриб`ютором на ринку первинного продажу виробниками сигарет;
- створення й підтриманні штучних бар`єрів вступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет для інших суб`єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладення договорів із потенційними дистриб`юторами, яким не відповідає й TOB «Тедіс Україна», що унеможливлює вихід на ринок інших дистриб`юторів.
Кваліфікуючи дії TOB «Тедіс Україна» та Виробників, в тому числі групи Бритіш Американ Тобакко, як антиконкурентні узгоджені дії, в пункті 1 резолютивної частини Рішення Комітет зазначає про встановлення наслідків таких дій - обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет.
Вплив антиконкурентних узгоджених дій Виробників і TOB «Тедіс Україна» наведено у розділі 4.6 Рішення, а саме:
- наслідки для Виробників (п. 87-89 Рішення);
- наслідки для TOB «Тедіс Україна» - забезпечення монопольного становища на ринку дистрибуції сигарет (п. 90-91 Рішення);
- антиконкурентний вплив узгоджених дій на ринок у цілому (п. 92-93 Рішення).
Встановлюючи причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями Виробників та наслідками Комітет посилається на забезпечення монопольного (домінуючого) становища на ринку дистрибуції сигарет, а набуття ТОВ "Тедіс Україна" статусу єдиного для всіх Виробників дистриб`ютора забезпечило суттєве підвищення прибутковості його основної діяльності, про що свідчать дані його фінансової звітності наведені в пунктах 174-175 Рішення № 551-р, посилання на які містяться в пункті 90 спірного рішення.
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції було проігноровано правову позицію Верховного Суду у справі №910/18781/15, що стосується доведення трьох визначених у ній елементів для встановлення узгоджених дій АМКУ, а саме: факт вчинення узгоджених дій, наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію та причинно - наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками. 
Варто зазначити, що такі твердження апелянта є безпідставними та спростовуються тим, що судом першої інстанції детально досліджувались всі елементи, які необхідні для доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та обґрунтовано зазначено, що Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному  рішенні № 697-р від 10.10.2019 встановлено всі такі елементи. 
З метою розвитку конкуренції і запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції на ринку оптової реалізації тютюнових виробів (сигарет з фільтром та сигарет без фільтру) широкого асортименту роздрібним торгівцям, 29.09.2015 Комітетом було надано AT «Філіп Морріс Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна», ПРАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», AT «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн», ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» Рекомендації № 15-рк щодо оприлюднення ними у відкритих інформаційних джерелах умов (зокрема, вимог, критеріїв, процедури, строків) відбору контрагентів серед суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для поставки та дистрибуції тютюнових виробів.
При цьому, як зазначено в Рекомендаціях № 15-рк, їх було надано у зв`язку з тим, що учасники ринку оптової реалізації тютюнових виробів (сигарет з фільтром та сигарет без фільтру) порушували питання відсутності у відкритих інформаційних джерелах оприлюднених умов (зокрема, вимог, критеріїв, процедур, строків) відбору виробниками контрагентів для поставки і дистрибуції тютюнових виробів, адже за умови фактичної відсутності конкуренції на ринку це може вважатися бар`єром для доступу на ринок інших, крім TOB «ТК «Мегаполіс-Україна» учасників, шляхом створення перешкод доступу на ринок оптової реалізації тютюнових виробів, обмеження конкурентоспроможності без об`єктивно виправданих причин.
На виконання Рекомендацій № 15-рк Виробники, в тому числі група компаній Бритіш Американ Тобакко, розробили відповідні умови (вимоги, критерії) відбору контрагентів (дистриб`юторів).
Детальний аналіз умов відбору Виробниками дистриб`юторів проводився в рамках справи № 126-26.13./28-16, за результатами розгляду якої 16.12.2016 Комітетом прийнято Рішення № 551-р.
Під час розгляду справи № 910/17929/19 судом першої інстанції було враховано, що рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018 у справі № 910/3047/17 в задоволені позовних вимог ТОВ "Тедіс Україна" про визнання недійсним рішення АМКУ № 551-р відмовлено.
Отже, рішення АМКУ № 551-р є законним та відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є обов`язковим.
Так, у п. 113 рішення № 551-р наведено перелік критеріїв відбору дистриб`ютора, які висуває група компаній Бритіш Американ Тобакко.
За висновками Комітету, на дату прийняття рішення № 551-р (16.12.2016), таким вимогам Виробників до потенційних дистриб`юторів не відповідав жоден із суб`єктів господарюванні, що придбавав сигарети у ТОВ "Тедіс Україна".
На 16.12.2016 виробниками, в тому числі групою компаній Бритіш Американ Тобакко так і не укладено жодного договору на придбання/реалізацію сигарет безпосередньо у Виробників із жодним із суб`єктів господарювання, крім ТОВ "Тедіс Україна".
Крім того, в рішенні АМКУ № 697-р Комітет вказував на нехарактерну (аномальну) поведінку як Виробників, в тому числі групи компаній Бритіш Американ Тобакко, так і Асоціації, членами якої вони є, на ринку первинного продажу виробниками сигарет, яка відрізняється від поведінки суб`єктів за звичайних умов, на тлі нарощення ТОВ "Тедіс Україна" свого матеріально-технічного забезпечення, залишення суб`єктами господарювання (дистриб`юторами) швидкими темпами ринку первинного продажу виробниками сигарет за досить короткий проміжок часу.
Підстави залишення ринку дистриб`юторами наведені в листах, надісланих протягом 2010-2011 років цими дистриб`юторами Виробникам, в тому числі групою компаній Бритіш Американ Тобакко. За результатами аналізу таких листів встановлено, що вони мають нехарактерну схожість між собою та були надіслані майже в один часовий проміжок, коли обсяги реалізації сигарет Виробниками, в тому числі групою компаній Бритіш Американ Тобакко, ТОВ "Тедіс Україна" почали стрімко зростати.
Незважаючи на налагоджену довгострокову співпрацю та сталий характер відносин між Виробниками, в тому числі групою компаній Бритіш Американ Тобакко, та дистриб`юторами, та враховуючи стрімку зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний після 2010 року, у зв`язку з виходом на ринок первинного продажу виробниками сигарет TOB «ТК «Мегаполіс-Україна», жодним із Виробників, в тому числі групою компаній Бритіш Американ Тобакко, навіть Асоціацією, членами якої є виключно Виробники, не було вчинено будь-яких дій, принаймні, щодо з`ясування причин виходу інших дистриб`юторів із ринку первинного продажу виробниками сигарет або припинення дії укладених з ними договорів. Ураховуючи зазначене, така ситуація виглядає такою, що не відповідає усталеним стосункам між партнерами.
Так, виробники не зобов`язані з`ясовувати причини виходу з ринку своїх контрагентів (дистриб`юторів), але така поведінка не є характерною при веденні господарської діяльності і встановленні сталих взаємовідносин між контрагентами, про що і вказується в мотивувальній частині цього рішення.
Крім того, для Виробників стрімке скорочення кількості дистриб`юторів до фактично єдиного дистриб`ютора має дуже істотні ризики у вигляді можливості висування цим монополістом необгрунтованих вимог як до умов, так і до способів придбання та реалізації сигарет, адже TOB «Тедіс Україна», враховуючи своє становище на ринку первинного продажу виробниками сигарет, може на власний розсуд встановлювати свої відповідні критерії. Повна бездіяльність Виробників в умовах стрімкої монополізації ринку первинного продажу виробниками сигарет єдиним для всіх Виробників покупцем та фактичне підтримання його монопольного становища на ринку завдяки завищеним вимогам до потенційних дистриб`юторів може бути пояснене лише наявністю відповідних домовленостей між Виробниками та TOB «Тедіс Україна».
Тобто, у даному випадку вбачається сукупність дій (бездіяльності), не характерних для суб`єктів господарювання на ринку.
Місцевим судом також досліджено зміст листів, які надало TOB «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» у додатках до позовної заяви:
- лист TOB «Торговий дім «ТРЕЙД ІНВЕСТ» від 20.02.2014 № 28/02-4, в якому зазначено, зокрема, що для Товариства наявні негативні тенденції на тютюновому ринку, а саме падіння у 2 рази маржинальності/прибутковості у роздрібній торгівлі із розрахунку на одиницю продукції і наразі вона не перевищує в середньому 7,5 відсотків; обсяги продажу легальних сигарет скоротились на 20 відсотків; структурні затрати зросли на 30 %;
- лист ПП «ТРИДА» від 14.04.2014 № 68, в якому зазначено, зокрема, що сто відсотків компаній були вимушені працювати з монополістом (торгова компанія «Мегаполіс-Україна»), під тиском попередньої влади; від монополії торгової компанії «Мегаполіс-Україна» найбільше страждали маленькі міста та села, у зв`язку з тим, що підприємство не мало потужності для охоплення всієї роздрібної мережі тютюновими виробами України;
- лист ТОВ "ІРІДА-ЛТД" від 07.08.2014 № 09, в якому зазначено, зокрема, що велика кількість підприємців не бажає співпрацювати з ТОВ "Мегаполіс-Україна", через постійну зміну великої кількості документів для оформлення договору поставки продукції, не розуміння клієнтів і не бажання підтримувати їх.
За даними представників позивача, наданими під час проведення засідання Комітету 27.09.2019, ринкова частка Бритіш Американ Тобакко в період монополізації ринку первинного продажу виробниками сигарет була найменшою порівняно із частками інших виробників. Тому, перехід до моделі співпраці з одним на всіх чотирьох конкуруючих виробників дистриб`ютором містить суттєві ризики для бізнесу позивача.
Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Як встановлено у Розділі 4.3 Рішення № 551-р, сукупні обсяги виробництва сигарет ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна», ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та ПрАТ «В.А.Т.-Прилуки» були значущими та становили: 2013 рік - 99,5 відсотка, 2014 рік - 99,3 відсотка, 9 місяців 2015 року - 99,8 відсотка сукупного обсягу виробництва сигарет на території України.
Враховуючи те, що група компаній Бритіш Американ Тобакко є одним із чотирьох найбільших виробників сигарет в Україні, то умови співробітництва групи компаній Бритіш Американ Тобакко із TOB «Тедіс Україна», єдиним спільним дистриб`ютором для всіх Виробників, мали істотний вплив на конкуренцію на ринку, де реалізуються тютюнові вироби виробництва групи компаній Бритіш Американ Тобакко.
За умов зростаючої тенденції падіння обсягу ринку, а також враховуючи те, що метою підприємництва є отримання прибутку, компанії групи Бритіш Американ Тобакко мали б здійснювати пошук нових контрагентів з метою збільшення обсягів реалізації сигарет власного виробництва. Натомість, компанії групи Бритіш Американ Тобакко жодним чином не реагували на немотивований вихід дистриб`юторів з ринку первинного продажу Виробниками сигарет, сприймали ситуацію щодо монопольного (домінуючого) становища TOB «Тедіс Україна» як належну та збільшували обсяг реалізації сигарет власного виробництва TOB «Тедіс Україна».
Крім того, як вбачається з фактичних даних, яким обґрунтовано рішення АМКУ № 697-р, нехарактерною з огляду на попередній досвід є поведінка Виробників під час зміни структури ринку, адже до набуття TOB «Тедіс Україна» монопольного (домінуючого) становища на ринку дистрибуції сигарет Виробники мали сталі договірні відносини з іншими контрагентами (понад 30 суб`єктів господарювання), з якими мали договори щодо оптового придбання сигарет.
Враховуючи викладене місцевий господарський суд вірно зазначив, що обґрунтованими є доводи Антимонопольного комітету України про те, що компанії групи Бритіш Американ Тобакко здійснювали реалізацію тютюнових виробів власного виробництва з метою подальшої реалізації суб`єктам господарювання, які діяли на ринку первинного продажу виробниками сигарет, отримували вигоди від узгоджених дій, які полягали в одержанні прибутку.
Динаміка дій TOB «Тедіс Україна» із стрімкого нарощування ринкової частки негайно після виходу у 2010 році на конкурентний за своєю структурою ринок первинного продажу виробниками сигарет, що підтверджується повною впевненістю у відсутності протидії наявних на ринку первинного продажу виробниками сигарет конкурентів та Виробників; стрімке збільшення обсягів реалізації Виробниками сигарет саме TOB "Тедіс Україна", що призвело до фактично повної монополізації TOB «Тедіс Україна» ринку первинного продажу виробниками сигарет найпізніше із січня 2013 року; відсутність будь-якої реакції Виробників чи у відповідь на швидку фундаментальну зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний у січні 2013 року (виникнення єдиного покупця сигарет, від якого Виробники є повністю залежними); висунення Виробниками вимог до потенційних дистриб`юторів, які є завищеними і не виконуються у тому числі TOB «Тедіс Україна», а також продовження, незважаючи на жодні обставини, співпраці щодо реалізації переважної більшості всіх вироблених сигарет саме з TOB «Тедіс Україна», - усі ці обставини в сукупності свідчать про узгодженість дій Виробників, які свідомо відмовилися від конкуренції за дистриб`ютора, та TOB «Тедіс Україна», спрямованих на набуття та збереження монопольного становища єдиного покупця сигарет у Виробників і недопущення виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів.
Наслідком зазначених узгоджених дій для TOB «Тедіс Україна» стало забезпечення монопольного (домінуючого) становища на ринку дистрибуції сигарет, а без узгодженої антиконкурентної поведінки Виробників та ТОВ "Тедіс Україна" встановлення та подальше збереження монопольного становища ТОВ "Тедіс Україна" на ринку дистрибуції сигарет не відбулося б.
Незважаючи на обізнаність Виробників щодо визнання Антимонопольним комітетом України TOB «Тедіс Україна» монополістом, застосування заходів відповідальності за монопольне (домінуюче) становище, усвідомлюючи негативні наслідки зловживання TOB «Тедіс Україна» для конкуренції, ущемлення інтересів оптових і роздрібних торгівців, Виробники, у тому числі компанії групи Бритіш Американ Тобакко, свідомо продовжували здійснювати первинний продаж сигарет виключно TOB «Тедіс Україна» і утримувалися від дій, спрямованих на покращення, розвиток конкурентного середовища; усунення негативних наслідків, бар`єрів; зменшення негативного впливу ринкової влади TOB «Тедіс Україна» на оптових і роздрібних торговців.
З урахуванням того, що зловживання TOB «Тедіс Україна» полягало, зокрема, в обмеженні обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, такі дії Виробників не є характерними для ринкової конкурентної поведінки, коли кожен учасник-конкурент зацікавлений в ефективності збуту свого товару по кожному каналу реалізації від виробника - через дистриб`ютора - оптовика - роздріб - до кінцевого споживача.
Відтак, доводи щодо недоведення АМКУ наявності жодного елементу порушення, передбаченого п. 5 ч. 2 статті 6 і п. 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» колегією суддів також відхиляються. 
Аргументи позивача про ненадання йому можливості ознайомитися з певними матеріалами справи, що мають важливе значення та на підставі яких було прийнято рішення АМКУ № 697-р прийнято до уваги судом першої інстанції та встановлено, що Антимонопольний комітет України діяв в межах та у спосіб повноважень, визначених законодавством та не допустив порушення норм процесуального права. 
Колегією суддів досліджено наведені апелянтом доводи в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї, враховано їх змістовність, однак апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у ній. 
Також взято до уваги твердження щодо допущення судом порушення норм процесуального права, що на думку апелянта полягає в залишенні наданих позивачем висновки експертів без уваги.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до статті 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно вимог статей 73, 76, 77 та 79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).
Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається повне та всебічне дослідження обставин справи та наявних в матеріалах доказів в їх сукупності.  
Твердження скаржника, що Комітет не заперечував проти певних обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги не відповідає дійсності та спростовується наявним у матеріалах справи відзивом на позовну заяву, де відповідач вказав, що заперечує проти усіх викладених у ній доводів. 
Усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшла висновку, що апелянтом в апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.
Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Аналізуючи вищенаведене в сукупності, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог.
Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №910/17929/19.  
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №  910/17929/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №  910/17929/19 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №  910/17929/19 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/17929/19 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
          
          Повний текст постанови складено та підписано 05.02.2021.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                М.Л. Яковлєв