ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/17964/17                                                Суддя першої інстанції: Маруліна Л.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  17 березня 2021 року                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді          - Степанюка А.Г.,
суддів                    - Губської Л.В., Епель О.В.,
при секретарі                    - Закревській І.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:
У грудні 2017 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - Позивач, ДП «НАЕК «Енергоатом») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Відповідач, НКРЕКП) про:
- визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП, яка полягає у не встановлені «зеленого» тарифу на виробництво електричної енергії Олександрівською гідроелектростанцією ДП «НАЕК «Енергоатом» у порядку, передбаченому Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон) та Порядком встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності та приватних домогосподарств, затвердженим постановою НКРЕКП від 02.11.2012 року №1421 (далі - Порядок №1421);
- зобов`язання НКРЕКП встановити «зелений» тариф на виробництво електричної енергії Олександрівською гідроелектростанцією ДП «НАЕК «Енергоатом» відповідно до Закону України «Про альтернативні джерела енергії».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.01.2021 року позов задоволено частково - визнано протиправними листи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.07.2017 року №8007/17.3.2-/7-17, від 28.09.2017 року №10326/17.3.2/7-17 та зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг здійснити розгляд заяви Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» щодо встановлення «зеленого» тарифу для Олександрівської ГЕС та переліку документів, що до неї додані, направлені із листом від 27.06.2017 року №8876/11, у порядку, встановленому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.08.2019 року № 1817 «Про затвердження Порядку встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності, споживачів електричної енергії, у тому числі енергетичних кооперативів, та приватних домогосподарств, генеруючі установки яких виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії», з урахуванням висновків суду, викладених у цьому рішенні.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
При цьому суд першої інстанції виходив з того, що всупереч вимог Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та Порядку встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності та приватних домогосподарств, затвердженим постановою НКРЕКП від 02.11.2012 року №1421, Відповідачем не забезпечено розгляд поданої Позивачем заяв про встановлення «зеленого» тарифу, оскільки за наслідками їх розгляду НКРЕКП не прийнято жодного рішення. Крім того, суд підкреслив, що у спірних правовідносинах листи НКРЕКП від 21.07.2017 року №8007/17.3.2-/7-17, від 28.09.2017 року №10326/17.3.2/7-17 мають бути оцінені як індивідуальні акти, що виключає можливість визнання протиправною бездіяльності Відповідача щодо нерозгляду поданих Позивачем заяв. Відтак, з огляду на зміст указаних листів, вони підлягають визнанню протиправними із покладенням на НКРЕКП обов`язку забезпечити розгляд поданої ДП «НАЕК «Енергоатом» заяви у порядку, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.08.2019 року №1817 (далі - Порядок №1817), який є чинним на час ухвалення судового рішення.
Не погоджуючись із викладеним у постанові рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що, по-перше, суд залишив поза увагою неможливість поширення на ДП «НАЕК «Енергоатом» вимог Порядку №1421, позаяк Олександрівська ГЕС не належить до малої гідроелектростанції, оскільки має більшу, ніж 10 МВт, потужність, і про це НКРЕКП повідомляла Позивача відповідними листами, по-друге, всупереч вимог п. 2.1 Порядку №1421 ДП «НАЕК «Енергоатом» не було подано до НКРЕКП ряду передбачених документів, по-третє, суд безпідставно вийшов за межі позовних вимог, покладаючи на Відповідача обов`язок здійснити розгляд поданої Позивачем заяви за приписами Порядку №1817, який не був чинний у 2017 році, по-четверте, встановивши факт нерозгляду заяв у встановлений Порядком №1421 спосіб, суд відмовив у визнанні протиправною бездіяльності НКРЕКП, одночасно визнавши протиправними листи Відповідача, фактично прирівнявши їх до індивідуальних актів, по-п`яте, навіть за умови розгляду заяви за правилами Порядку №1817, на Олександрівську ГЕС його положення також не поширюються з тих же підстав, що й Порядок №1421.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.02.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.03.2021 року.
У відзиві на апеляційну скаргу ДП «НАЕК «Енергоатом» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що, стверджуючи про те, що Порядок №1421 не поширюється на Позивача, Відповідач повинен був прийнятий відповідний розпорядчий акт з цього приводу, а не повідомляти ДП «НАЕК «Енергоатом» виключно листом. Крім того, зазначає, що у листах Відповідач окрім пропозиції вчинити передбачені законодавством дії шляхом повідомлення НКРЕКП про зміни у документах, доданих до заяви, взагалі не вказував на те, що до неї не було додано необхідних документів. При цьому у подальшому оновлені відомості Відповідач не прийняв. Окремо звертає увагу, що чинним законодавством не передбачено права НКРЕКП відмовляти у коригуванні потужностей на підставі повідомлення ліцензіата та не вносити у зв`язку з цим зміни до його ліцензійної справи, як і самостійно визначати величину потужності генеруючого обладнання.
У судовому засіданні представники Відповідача доводи апеляційної скарги підтримали та просили суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.
Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про не є предметом апеляційного оскарження, судова колегія вважає за необхідне здійснювати перевірку законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги НКРЕКП.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» є оператором чотирьох діючих атомних електростанцій України, Ташлицької гідроакумулюючої електростанції та Олександрівської гідроелектростанції (далі - Олександрівська ГЕС). Остання входить до складу Каскаду ГЕС-ГАЕН ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» та введена в промислову експлуатацію у 1999 році та має у своєму складі 2 гідроагрегати - гідротурбіни типу ПД20-В-280 ст.№1 (заводський № 125961) та ст.№2 (заводський №125962) встановленої потужності 5,75 МВт кожний.
За результатами випробувань ПАТ «ЛЬВІВОРГРЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» проведено перемаркування гідротурбін - первинних двигунів гідроагрегатів ст.№1 та ст.№2 Олександрівської ГЕС, а саме, зменшено потужність на 0,85 МВт і встановлено на рівні 4,90 МВт, про що 05.07.2016 року затверджено технічні акти перемаркування (т. 1 а.с. 58-67, 68-77).
Судом першої інстанції встановлено, що згідно розділу 2 «Параметри до і після перемаркування» Пояснювальної записки ПАТ «ЛЬВІВОРГРЕС», основне устаткування гідроагрегата ст. № 1 за паспортними даними: гідротурбіна типу ПЛ20-В-280 (заводський № 125961) номінальною потужністю 5,75 МВт з діаметром робочого колеса 280 см; гідрогенератор типу ВДС 375/125-28УХЛ4 (заводський № 28303) номінальною потужністю 12,5 МВт; трансформатор типу ТДНС-16000/35 УІ (заводський № 155274), спільний для гідротурбін ст. 1 і ст. №2 номінальною потужністю 16 МВт; основне устаткування гідроагрегата ст. № 2 за паспортними даними: гідротурбіна типу ПЛ20-В-280 (заводський № 125962) номінальною потужністю 5,75 МВт з діаметром робочого колеса 280 см; гідрогенератор типу ВДС 375/125-28УХЛ 4 (заводський №28334) номінальною потужністю 12,5 МВт; трансформатор типу ТДНС-16000/35 У1 (заводський № 155274), спільний для гідротурбін ст. 1 і ст. №2 номінальною потужністю 16 МВт. У відповідності до 1.4 перемаркування гідрогенераторів і трансформатора не потрібне, їх паспортні дані залишаються без змін (т. 1 а.с. 80-91).
Матеріали справи свідчать, що 27.06.2017 року ДП «НАЕК «Енергоатом» направлено до НКРЕКП лист №8876/11 «Щодо встановлення «зеленого» тарифу для Олександрівської ГЕС» з додатками заявою щодо встановлення «зеленого» тарифу для Олександрівської ГЕС і переліком доданих до неї документів (т. 1 а.с. 134-137).
Листом від 21.07.2017 року №8007/17.3.2/7-17 НКРЕКП повідомлено ДП «НАЕК «Енергоатом» про залишення заяви щодо встановлення «зеленого» тарифу Олександрівській ГЕС без розгляду та запропоновано здійснити дії, передбачені статтею 15 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та пунктами 1.6 і 2.3 Ліцензійних умов, акцентуючи увагу на тому, що НКРЕКП неодноразово повідомляла ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо коригування загальної встановленої потужності Олександрівської ГЕС та неможливості встановлення для зазначеного об`єкту електроенергетики «зеленого» тарифу (т. 1 а.с. 138-139).
У свою чергу, ДП «НАЕК «Енергоатом» направлено НКРЕКП лист від 22.08.2017 року №11776/11 «Щодо встановлення «зеленого» тарифу для Олександрівської ГЕС», в якому просило на виконання пункту 2.1 розділу ІІ Порядку №1421 винести на засідання Комісії питання щодо встановлення «зеленого» тарифу на виробництво електричної енергії Олександрівською ГЕС та повідомити про дату розгляду зазначеного питання (т. 1 а.с. 148-149).
Листом від 28.09.2017 року №10326/17.3.2/7-17 НКРЕКП повідомлено ДП «НАЕК «Енергоатом», що листом НКРЕКП від 21.07.2017 року №8007/17.3.2/7-17 залишено заяву щодо встановлення «зеленого» тарифу Олександрівській ГЕС без розгляду (т. 1 а.с. 154).
У подальшому, як встановлено судом першої інстанції, ДП «НАЕК «Енергоатом» звернулося до НКРЕКП із листом від 02.11.2017 року №15227/11 «Щодо розгляду питання встановлення «зеленого» тарифу» повторно, посилаючись на те, що інформацію щодо зміни потужностей у зв`язку зі зміною встановленої електричної потужності Олександрівської ГЕС та документи, що підтверджують зазначені зміни, у встановлені терміни надано до НКРЕКП листом від 05.97.2016 року №9819/11, а матеріали на встановлення «зеленого» тарифу з необхідними обґрунтуваннями та протокол відкритого обговорення цього питання - листами від 27.06.2017 року №8876/11 та від 22.08.2017 року №11776/11. У зв`язку з чим Позивач просив розглянути питання щодо встановлення «зеленого» тарифу на виробництво електричної енергії Олександрівською ГЕС на засіданні комісії (т. 1 а.с. 155).
Водночас, листом від 13.12.2017 року №12946/17.3.2/7-17 НКРЕКП повідомила ДП «НАЕК «Енергоатом» про те, що номінальна потужність гідрогенераторів, встановлених на Олександрівській ГЕС, не змінилася, та складає 25 МВт, що мало своїм наслідком залишення заяви про встановлення «зеленого» тарифу без розгляду, а про необхідність вчинення дій, передбачених статтею 15 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та пунктами 1.6 і 2.3 Ліцензійних умов, Відповідач повідомляв Позивача листами неодноразово (т. 1 а.с. 156-158).
На підставі встановлених вище обставин, а також за наслідками системного аналізу приписів ст. ст. 1, 2, 3, 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ст. ст. 1, 17-1 Закону України «Про електроенергетику», а також ряд підзаконних актів, суд першої інстанції дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог з огляду на незабезпечення Відповідачем розгляду заяви Позивача в установлені чинним законодавством порядок і спосіб.
З такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може погодитися з огляду на таке.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про електроенергетику» «зелений» тариф - спеціальний тариф, за яким закуповується електрична енергія, вироблена на об`єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблена лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями).
Положеннями ст. 17-1 указаного Закону передбачено, що «зелений» тариф встановлюється національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на електричну енергію, вироблену на об`єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах) з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями).
«Зелений» тариф встановлюється для кожного суб`єкта господарювання, який виробляє електричну енергію з альтернативних джерел енергії, за кожним видом альтернативної енергії та для кожного об`єкта електроенергетики (або для кожної черги будівництва електростанції (пускового комплексу).
«Зелений» тариф для суб`єктів господарювання, які експлуатують мікро-, міні- або малі гідроелектростанції, встановлюється на рівні роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року, помноженого на коефіцієнт «зеленого» тарифу для електроенергії, виробленої відповідно мікро-, міні- або малими гідроелектростанціями.
Порядок встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності та приватних домогосподарств на момент виникнення спірних правовідносин був затверджений постановою НКРЕКП від 02.11.2012 року №1421.
Пунктом 2.1 розділу ІІ Порядку №1421 передбачено, що суб`єкт господарювання подає до НКРЕКП заяву щодо встановлення «зеленого» тарифу суб`єкту господарювання (додаток 1) і документи згідно визначеного цим пунктом переліку. 
При цьому, в силу положень п. 2.2 Порядку №1421 у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 цього розділу, заява щодо встановлення «зеленого» тарифу суб`єкту господарювання не розглядається, про що НКРЕКП повідомляє заявника у письмовій формі у 5-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕКП та повертає їх заявнику.
Згідно п. 2.3 розд. ІІ Порядку №1421 протягом 30 календарних днів з дня надходження заяви щодо встановлення «зеленого» тарифу суб`єкту господарювання та доданих до неї документів відповідний структурний підрозділ НКРЕКП розглядає їх, готує та подає матеріали на засідання НКРЕКП. Про прийняття рішення щодо встановлення або відмови у встановленні «зеленого» тарифу суб`єкту господарювання заявник письмово повідомляється протягом 5 робочих днів з дня прийняття такого рішення.
За правилами п. 2.5 розд. ІІ Порядку №1421 підставою для відмови у встановленні «зеленого» тарифу є надання суб`єктом господарювання недостовірної інформації у документах, визначених пунктом 2.1 цього розділу.
Таким чином, законодавцем визначено чіткий і послідовний алгоритм дій НКРЕКП після отримання заяви суб`єкта господарювання щодо встановлення «зеленого» тарифу - або повідомлення у п`ятиденний термін заявника про подання ним неповного пакету документів, передбаченого п. 2.1 Порядку №1421, із поверненням таких документів заявнику, або підготовка заяви протягом 30 календарних днів з дня її надходження на засідання НКРЕКП, за результатами якого приймається рішення щодо встановлення або відмови у встановленні «зеленого» тарифу.
Отже, право на повернення документів заявнику без прийняття НКРЕКП відповідного рішення виникає в останньої виключно у випадку подання неповного пакету документів. За будь-яких інших обставин, у тому числі у разі встановлення невідповідності поданих документів вимогам чинного законодавства чи у випадку надання недостовірної інформації у документах, визначених у п. 2.1 розд. ІІ Порядку №1421, Відповідач повинен прийняти рішення щодо встановлення або відмови у встановленні «зеленого» тарифу.
У свою чергу, правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначено Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 14 Закону засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.
Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.
У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.
Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції.
Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.
Голосування на засіданнях Регулятора здійснюється членами Регулятора особисто та самостійно.
Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення.
Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.
Таким чином, рішення про встановлення або відмову у встановленні «зеленого» тарифу оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - постановою НКРЕКП. Відповідно, такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на заяву (крім випадку подання заявником неповного пакету документів). Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та було встановлено раніше, за наслідками розгляду заяви ДП «НАЕК «Енергоатом» від 26.06.2017 року «Щодо встановлення «зеленого» тарифу Олександрівській ГЕС Каскаду ГЕС-ГАЕС ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» (т. 1 а.с. 136) НКРЕКП листом від 21.07.2017 року №8007/17.3.2/7-17 повідомило Позивача про залишення її без розгляду з підстав необхідності виконання вимог, передбачених ст. 15 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та п. п. 1.6 і 2.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №309 (т. 1 а.с. 138-139). Тобто жодного посилання на подання заявником неповного пакету документів в указаному листі регулятора не зазначено, що, як було підкреслено вище, виключає можливість вирішення питання щодо прийнятності поданих документів без прийняття НКРЕКП відповідного рішення у формі постанови.
Судовою колегією враховується, що Верховний Суд України у постановах від 18.03.2014 року у справі №21-11а14 та від 22.04.2014 року у справі №21-484а13 висловив правову позицію у подібних правовідносинах, згідно якої оскільки суб`єкт владних повноважень не розглянув заяву щодо встановлення «зеленого» тарифу та відповідного рішення не прийняв, то суд повинен був зобов`язати його розглянути це звернення згідно з вимогами чинного законодавства України, а не підміняти орган, на який покладено вирішення зазначеного питання.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено раніше, заява Позивача щодо встановлення «зеленого» тарифу відповідним структурним підрозділом Відповідача не розглядалася, її матеріали на засідання НКРЕКП не подавалися та, відповідно, за результатами такого засідання рішення щодо встановлення або відмови у встановленні «зеленого» тарифу суб`єкту господарювання регулятором не приймалося.
При цьому, повернення НКРЕКП без розгляду поданих ДП «НАЕК «Енергоатом» заяви і додатних до неї документів без вказівки на подання їх не у повному обсязі суперечить неодноразово згаданим вище вимогам п. 2.3 розд. ІІ Порядку №1421.
Відтак, ні на момент звернення до суду із даним позовом, ні на час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення суду Відповідачем за наслідками розгляду заяви Позивача щодо встановлення «зеленого» тарифу не приймалося одне з передбачених п. 2.3 розд. ІІ Порядку №1421 рішень, а тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо відсутності правових підстав для визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП щодо неприйняття рішення за наслідками розгляду заяви ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо встановлення «зеленого» тарифу Олександрівській ГЕС.
Що стосується вимоги НКРЕКП встановити «зелений» тариф на виробництво електричної енергії Олександрівською гідроелектростанцією ДП «НАЕК «Енергоатом» відповідно до Закону України «Про альтернативні джерела енергії» колегія суддів вважає, що така вимога задоволенню не підлягає, оскільки суд не може підміняти орган, на який покладено вирішення цього питання, та втручатися в дискреційні повноваження НКРЕКП.
Із змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді та ч. 2 ст. 2 КАС України, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень адміністративний суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України. 
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що з метою повного захисту прав та інтересів Позивача, необхідно зобов`язати НКРЕКП розглянути заяву ДП «НАЕК «Енергоатом» від 26.06.2017 року «Щодо встановлення «зеленого» тарифу Олександрівській ГЕС Каскаду ГЕС-ГАЕС ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» та прийняти відповідно до правил Порядку №1421 рішення щодо встановлення або відмови у встановленні «зеленого» тарифу.
Судова колегія вважає помилковим вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог із покладенням на Відповідача обов`язку здійснити розгляд заяви Позивача щодо встановлення «зеленого» тарифу за правилами нового Порядку №1817, який був чинним на момент розгляду і вирішення справи, оскільки, зважаючи на те, що заява від 26.06.2017 року по суті розглянута не була, то до спірних правовідносин повинно бути застосоване законодавство, яке їх регулювало на час виникнення спору, тобто Порядок №1421.
Крім іншого, апеляційний суд вважає необґрунтованим вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог та визнання протиправними листів НКРЕКП від 21.07.2017 року №8007/17.3.2/7-17 та від 28.09.2017 року №10326/17.3.2/7-17, оскільки такі листи у розумінні приписів п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України не можна ототожнювати з рішенням суб`єкта владних повноважень, а належним способом захисту прав ДП «НАЕК «Енергоатом» з урахуванням оцінки змісту таких листів є саме визнання протиправною бездіяльності Відповідача щодо нерозгляду заяви Позивача щодо встановлення «зеленого» тарифу, про що було зазначено вище. 
Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність правових підстав для визнання протиправними листів та покладення на Відповідача обов`язку здійснити розгляд заяви Позивача за правилами, які не були чинними на момент її подання регулятору, судова колегія приходить до висновку про помилковість твердження Окружного адміністративного суду міста Києва про часткову обґрунтованість позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про часткове задоволення позову.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - скасувати.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. 
При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з НКРЕКП на користь ДП «НАЕК «Енергоатом» витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, в сумі 800,00 грн., сплачених згідно платіжного доручення від 13.12.2017 року №10858, пропорційно до задоволених позовних вимог (50 %). У свою чергу сума судового збору у розмірі 1  600,00 грн., сплачена згідно платіжного доручення від 13.12.2017 року №10857, підлягає поверненню у порядку, визначеному ст. 7 Закону України «Про судовий збір», як надміру сплачена, адже позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії є однією вимогою немайнового характеру.
Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -  

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2021 року - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо неприйняття рішення за наслідками розгляду заяви Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від 26 червня 2017 року «Щодо встановлення «зеленого» тарифу Олександрівській ГЕС Каскаду ГЕС-ГАЕС ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом».
Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133) розглянути заяву Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3, код ЄДРПОУ 24584661) від 26 червня 2017 року «Щодо встановлення «зеленого» тарифу Олександрівській ГЕС Каскаду ГЕС-ГАЕС ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» та прийняти відповідно до правил Порядку встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності та приватних домогосподарств, затвердженим постановою НКРЕКП від 02.11.2012 року №1421, рішення щодо встановлення або відмови у встановленні «зеленого» тарифу.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3, код ЄДРПОУ 24584661) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в сумі 800 (вісімсот) гривень 00 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                                      А.Г. Степанюк 

Судді                                                                                            Л.В. Губська

                                                                                                    О.В. Епель

Повний текст постанови складено та підписано « 17» березня 2021 року.