ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 420/1055/20
адміністративне провадження № К/9901/32372/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Чиркіна С. М.,
суддів:                    Бевзенка В.М., Шарапи В.М.,
розглянувши (перевіривши) касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 (головуючий суддя: Кравченко М.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 (головуючий суддя: Вербицька Н.В., Джабурія О.В., Кравченко К.В.) у справі № 420/1055/20 за позовом Першого заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «КАМЕРТОН» про визнання дій протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень,
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВ
У лютому 2020 року Перший заступник прокурора Одеської області (далі - позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду в інтересах держави в особі департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (далі - відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю «КАМЕРТОН» (далі - ТОВ «КАМЕРТОН»), в якій просив:
визнати протиправними дії відповідача щодо видачі 23.08.2018 за № 225 містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5;
скасувати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, видані управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 23.08.2018 за № 225.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020, у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 у справі № 420/1055/20 і ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.
IІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ 
Ухвалою Верховного Суду від 08.12.2020 відкрито касаційне провадження у справі.
На адресу суду касаційної інстанції від відповідачів надійшли відзиви на касаційну скаргу.
Ухвалою Верховного Суду від 17.03.2021 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
ІІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що згідно із детальним планом території на земельній ділянці площею 1,037 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, передбачено розміщення окремо розташованого дошкільного навчального закладу, загальною площею 2300 кв. м розрахованого на 165 дітей, а саме: на 9 груп: 3 ясельні (1, 5-3, роки) по 15 дітей; 6 дошкільних по 20 дітей. Проте, за відсутності внесених до детального плану території (далі - ДПТ) змін відповідач-1 видав ТОВ «КАМЕРТОН» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, наміри забудови - будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом.
Позивач стверджує, що наміри забудови земельної ділянки не відповідають містобудівній документації на місцевому рівні, що відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 29 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №3038-VI) є окремою підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень.
Позивач зазначав, що навіть після повідомлення департаменту ДАБІ в Одеській області листом від 16.12.2019 № 05/1-829вих19 про вказані порушення діючого законодавства України, останнім не вжито ефективний заходів, направлених на скасування вищевказаних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки. Отже вищенаведене, на думку позивача, підтверджує бездіяльність протягом тривалого часу органу, що здійснює функції контролю та нагляду у сфері містобудівного та архітектурно-будівельного законодавства.
Відповідач-1 заперечував проти позову з підстав недоведеності прокурором порушення інтересів держави спірними правовідносинами. Також орган влади зазначив, що посадовою особою Департаменту ДАБІ в Одеській області в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду було проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо надання Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень на проектування об`єкту за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, за результатами якої видано припис від 28.12.2018 про усунення виявлених у ході заходу порушень. Визначені у приписі порушення були усунуті Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради після чого головним інспектором будівельного нагляду Лисенко А.І. було поновлено дію містобудівних умов та обмежень на проектування об`єкту за адресою: м.Одеса, Гагарінське плато, 5. Додатково відповідач-1 зазначив, що під час проведення перевірки у порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду не було виявлено порушень вимог містобудівної документації на місцевому рівні та невідповідності намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації.
ТОВ «КАМЕРТОН» у відзиві на позовну заяву стверджувало, що ДПТ не є основним документом, до якого повинні надаватися містобудівні умови та обмеження забудови земельних ділянок. Стверджує, що визначення умов та обмежень використання території затверджені планом зонування території (зонінг), відповідно до якого у Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради не було підстав відмовляти ТОВ «КАМЕРТОН» у видачі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.
У відповіді на відзив прокурор вказував на бездіяльність з боку ДАБІ в Одеській області, що власне і зумовило звернення з цим позовом до суду.
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Згідно із Генеральним планом міста Одеси, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 року № 6489-VI, територія по Гагринському плато, 5, розташована у межах території багатоквартирної житлової забудови.
Рішенням Одеської міської ради від 16.12.2015 №274-VII затверджено  Детальний план території у межах вул. Генуезька, Піонерська, Французький бульвар, Гагарінське плато в м. Одесі.          
19.10.2016 Одеською міською радою прийняте рішення №1316-VII «Про затвердження плану зонування території м. Одеси (зонінгу)», яким було затверджено план зонування території м. Одеси.
Наказом управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 23.08.2018 №01-06/170, за результатами розгляду заяви ТОВ «КАМЕРТОН» на підставі «Плану зонування території м. Одеси» (зонінг), затвердженим рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 №1316-VII, затверджені Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва № 225  забудови земельної ділянки за адресою: м.Одеса, Гагарінське плато, 5, наміри забудови - будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом.
В пункті 3 Містобудівних умов та обмежень зазначено наступне: «Відповідно до «Плану зонування території м. Одеси» (зонінг), затвердженим рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 №1316-VII земельна ділянка за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, розташована в проектній зоні змішаної житлової та громадської забудови (Ж-5п), одним із переважних видів використання якої є розташування багатоквартирних, вище ніж п`ять поверхів житлових будинків. Одним із супутніх видів використання території даної зони є розташування вбудованих, підземних, напівпідземних гаражів, приміщень багатоцільового та спеціального призначення, дитячих дошкільних установ та ін.
На підставі наказу ДАБІ України від 07.12.2018 № 1553 та направлення на проведення позапланової перевірки від 12.12.2018 № 23Н посадовою особою Департаменту ДАБІ в Одеській області було проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо надання департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень на проектування об`єкту за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5. 
За результатами проведеного позапланового заходу суб`єктом нагляду був виданий припис від 28.12.2018 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Рішенням від 28.12.2018 дія Містобудівних умов та обмежень на проектування була зупинена.
Зазначені у приписі недоліки були усунуті Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради, та вже 11.02.2019 головним інспектором будівельного нагляду Лисенко А.І. було прийняте рішення про відновлення дії Містобудівних умов та обмежень на проектування об`єкту за адресою: м. Одеса, Гагаринське плато,5.
V. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва за № 225, затверджені наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради № 01-06/170 від 23.08.2018, відповідають Генеральному плану м. Одеси та Плану зонування території міста Одеси (зонінгу), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 №1316-VII, а тому надані у відповідності до намірів забудови земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні.
Суди констатували, що у відповідача-1 були відсутні встановлені законом підстави для відмови ТОВ «КАМЕРТОН» у видачі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.
Також суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що під час проведення перевірки у порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду не було виявлено порушень вимог містобудівної документації на місцевому рівні та невідповідності намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації.
VІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ
В касаційній скарзі позивач покликається на незаконність і необґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, неправильне застосування ними норм матеріального права, що виразилось у неправильному тлумаченні закону та незастосуванні закону, який підлягав застосуванню. 
За позицією скаржника твердження судів про те, що ДПТ це - містобудівна документація, яка визначає лише планувальну організацію та розвиток території є неповним та не об`єктивним, оскільки такий відповідно статті 19 Закону №3038-VI також визначає містобудівні умови та обмеження у разі відсутності плану зонування території або уточнення містобудівних умов та обмежень згідно із планом зонування території.
Також скаржник не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо відповідності містобудівних умов намірам забудови земельної ділянки, оскільки у ході судового розгляду були досліджені містобудівні умови, в яких відсутні графічні матеріали проектуємого об`єкта та з яких неможливо встановити фактичне місцерозташування об`єкта на місцевості, з урахуванням територіальних зон, у яких розташована земельна ділянка.
Скаржник стверджує, що висновки судів ґрунтуються лише на власних припущеннях, зроблених при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а тому не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позову прокурора.
Також скаржник зазначив, що згідно із ДПТ на земельній ділянці площею 1,037 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, передбачено розміщення окремо розташованого дошкільного навчального закладу, загальною площею 2300 кв.м, розрахованого на 165 дітей, а саме: на 9 груп: 3 ясельні (1,5-3, роки) по 15 дітей; 6 дошкільних по 20 дітей.
Стверджує, що під час ухвалення рішень, суди обох інстанцій не врахували цих доводів, не надали оцінку тому факту, що площа земельної ділянки, котра передбачена за ДПТ для дошкільного навчального закладу (1,037 га) не співмірна з можливою площею, що буде відведена для будівництва такого закладу в межах земельної ділянки, кадастровий номер: 5110137500:51:005:0090, площею 1,4824 га, на якій також мають бути розташовані будинки житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення.
За позицією скаржника Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради (наразі Департамент) не взято до уваги той факт, що наміри забудови земельної ділянки під нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом не відповідають вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, що відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 29 Закону №3038-VI є самостійною підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень.
Зазначене вище, на переконання скаржника, свідчить про неправильне застосування норм матеріального права, що відповідно до статті 351 КАС України є підставою для скасування судових рішень.
Відповідачі у справі подали відзиви на касаційну скаргу, у яких з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій просили суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу без задоволення. 
VІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд переглянув оскаржувані судові рішення у межах доводів касаційної скарги, з урахуванням вимог статті 341 КАС України з`ясував повноту фактичних обставин справи встановлених судами, перевірив правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права та встановив таке. 
За приписами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Також  судом касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Закон України №3038-VI визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів. 
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №3038-VI містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією
За приписами пункту 7 частини першої статті 2 Закону №3038-VI планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об`єктів.
Згідно із частинами третьою, четвертою статті 29 Закону №3038-VI містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.
Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Рішенням Одеської міської ради    №4686-VII від 12.06.2019 затверджено Положення про  Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради (далі - Положення №4686-VII). 
Згідно із пунктом 1.1. Положення №4686, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради, який створено відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Департамент є спеціально уповноваженим органом Одеської міської ради з питань містобудування та архітектури. 
На підставі пунктів 2.3.1., 2.3.2. Положення №4686 відповідач-1 визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні та надає відповідну довідкову інформацію з цього питання. 
Надає суб`єктам містобудівної діяльності у встановленому порядку містобудівні умови та обмеження забудови земельних ділянок (далі - містобудівні умови та обмеження), забезпечує отримання інших вихідних даних на проектування об`єктів, а також забезпечує можливість отримання інформації з містобудівного кадастру відповідно до вимог чинного законодавства України
Отже відповідач-1 є уповноваженим органом видавати містобудівні умови. 
Згідно із пунктом 9 частини першої статті 1 Закону №3038-VI план зонування території (зонінг) - це містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.
В частині першій статті 16 Закону №3038-VI зазначено, що планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.
Згідно із частиною 1 статті 17 Закону №3038-VI генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту, що визначено 
Відтак, відповідність намірів забудови містобудівній документації на місцевому рівні, під час прийняття рішення про надання або відмову у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, уповноважений орган визначає, виходячи саме із генерального плану населеного пункту.
Частинами першою, другою статті 18 Закону №3038-VI визначено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон та  встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.
Згідно із положеннями ДСТУ-НББ.1.1-12:2011 «Настанова про склад та зміст плану зонування території (зонінг)» основним документом зонінгу є схема зонування, яка розробляється в цифровій формі у місцевій системі координат, прив`язаній до державної системи координат, що дозволяє формувати її електронне зображення або отримувати її аналоговий документ на паперових носіях необхідного масштабу. На схемі зонування територія населеного пункту поділяється на територіальні зони, для кожної з яких встановлюється містобудівний регламент, яким визначаються види дозволеного (переважні та супутні) використання. Зонінг розробляється на основі генерального плану населеного пункту, плану земельно-господарського устрою та містобудівного кадастру.
Отже, зонінг фактично становить собою планувальний поділ території міста на певні території з визначенням переліку дозволених (переважних та супутніх) об`єктів забудови, що забезпечує реалізацію довгострокової стратегії комплексного розвитку міста з урахуванням всіх його потреб та стримує хаотичну забудову.
Відповідно до частини 1 статті 19 Закону №3038-VI детальний план у межах населеного пункту уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток частини території.
Детальний план розробляється з метою визначення планувальної організації і функціонального призначення, просторової композиції і параметрів забудови та ландшафтної організації кварталу, мікрорайону, іншої частини території населеного пункту, призначених для комплексної забудови чи реконструкції.
Згідно із пунктом 4 частини четвертої статті 19 Закону №3038-VI детальний план території визначає містобудівні умови та обмеження (у разі відсутності плану зонування території) або уточнення містобудівних умов та обмежень згідно із планом зонування території. 
Згідно із частиною першою статті 29 Закону №3038-VI основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Отже, містобудівні умови та обмеження в першу чергу мають відповідати плану зонування та у разі його відсутності детальному плану. 
За таких обставин та правового регулювання суди обґрунтовано не погодилися із твердженнями прокурора, що ДПТ після його затвердження є основним документом, у відповідності до якого повинні надаватися містобудівні умови та обмеження забудови земельних ділянок.
Так, відповідно до плану зонування території м. Одеси територія по Гагарінському плато, 5, розташована у межах території Ж-5п (проектна зона змішаної житлової забудови та громадської забудови), частково вищевказана земельна ділянка розташована в громадській зоні Г-3 (навчальна зона), призначеної для розташування закладів виховання, середньої спеціальної та вищої освіти.
Згідно із «Переліком дозволених та допустимих видів забудови та використання земельних ділянок в межах територіальних зон» плану зонування території (зонінгу) м.Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 №1316-VII, зона Ж-5п призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю вище ніж п`ять поверхів, супутніх об`єктів повсякденного обслуговування населення, комунальних об`єктів, окремих об`єктів загальноміського та районного значення, одним із супутніх видів використання даної зони є розміщення дитячих дошкільних установ, навчально-виховних комплексів, загальноосвітніх шкіл (т.1 а.с.189).
У пункті 1 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №225, затверджених наказом управління архітектури та містобудування Одеської міської ради № 01-06/170 від 23.08.2018, зазначено вид будівництва, адреса або місцезнаходження земельної ділянки - Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом.
За такого правового регулюванням судами попередніх інстанцій було правильно встановлено, що Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва № 225, затверджені Наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради № 01-06/170 від 23.08.2018, прийняті на підставі «Плану зонування території м. Одеси» (зонінг), затвердженим рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 №1316-VII.
Суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що згідно із ДПТ в межах вулиць Генуезької, Піонерської, Французького бульвару та Гагаринського Плато в м. Одесі, земельна ділянка є територією багатоквартирної житлової забудови та межує з земельною ділянкою, яка передбачена під територію закладів науки та освіти. 
За таких обставин апеляційний суд дійшов правильного висновку, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження також враховують вимоги ДПТ.
За приписами частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суди першої та апеляційної інстанції встановили, що наведені відповідачем-1 підстави та обставини, відображені в містобудівних умовах,  позивачем не спростовані. 
В той же час, підстави для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, а також для їх скасування встановлюють частини четверта, восьма статті 29 Закону №3038-VI.
Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:
1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;
2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;
3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
За змістом наведених норм законодавства містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, наявність або відсутність підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, перелік яких є вичерпним, встановлюється на стадії їх надання або у подальшому під час здійснення державно-будівельного або судового контролю.
Судами попередніх інстанцій не встановлено, що ТОВ «КАМЕРТОН» було подано відповідачу-1 неповний комплект документів необхідний для надання містобудівних умов або виявлені недостовірні відомості. 
Щодо тверджень позивача з приводу неналежного виконання суб`єктом владних повноважень своїх поноважень, колегія суддів зазначає таке.
Згідно із положеннями частини першої статті 41-1 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Частинами другою-четвертою цієї норми визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 №698 (далі - Порядок №698).
Відповідно до пункту 2 Порядку №698 нагляд здійснюється ДАБІ через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі наказу ДАБІ України від 07.12.2018 №1553 та направлення на проведення позапланової перевірки від 12.12.2018 № 23Н посадовою особою Департаменту ДАБІ в Одеській області було проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо надання Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень на проектування об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5.
За результатами проведеної перевірки було складено акт від 28.12.2018, в якому було зазначено, що містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, затверджені наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 23.08.2018 №01-06/170 на об`єкт: «нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом» за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5, надані з порушенням частини 2 статті 5, пункту 4 частини п`ятої, частини сьомої статті 29 Закону №3038-VI, пункту 2 розділу ІІ Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 31.05.2017 №135.
За наслідком вказаної перевірки Управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради було видано припис від 28.12.2018 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також прийнято рішення від 28.12.2018 про зупинення дії Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 23.08.2018 № 01-06/170 на об`єкт: «нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом» за адресою: м.Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5, замовник - ТОВ «КАМЕРТОН».
Як правильно встановили суди попередніх інстанцій, зазначені у приписі недоліки були усунуті у зв`язку з чим 11.02.2019 посадовою особою Департаменту ДАБІ в Одеській області було прийнято рішення про відновлення дії Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 23.08.2018 року № 01-06/170, за адресою: м.Одеса, Гагарінське плато, 5.
Суди попередніх інстанцій наголосили, що під час проведення перевірки в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду не було виявлено порушень вимог містобудівної документації на місцевому рівні та невідповідності намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації.
Отже, встановлені судами обставини спростовують доводи скаржника щодо неналежного виконання Департаментом ДАБІ в Одеській області своїх функцій та свідчать, що остання  вчиняла активні дії щодо реалізації її наглядових повноважень, не допускаючи безпідставної бездіяльності з перевірки питань, на які звертав увагу позивач у своєму зверненні. 
За встановлених обставин та правового регулювання судами першої та апеляційної інстанції правильно встановлено, що Департаментом ДАБІ в Одеській області у повній мірі були здійснені надані державою наглядові функції, що спростовує твердження прокурора про бездіяльність цього органу та невиконання покладених на нього функцій.
Згідно із частиною восьмою статті 29 Закону №3038-VI містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника. Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника, на виконання приписів головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або за рішенням суду.
Водночас вказаною вище нормою визначено, що скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється:
1) за заявою замовника;
2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам;
3) за рішенням суду.
Колегія суддів наголошує, що наведений у статті 29 Закону №3038-VI перелік підстав для скасування містобудівних умов та обмежень є вичерпним і остаточним, розширеному тлумаченню не підлягає.
На виконання вимог статей 73, 74, 77 КАС України позивачем не надано належних та допустимих доказів на спростування висновків судів першої та апеляційної інстанцій.
VІІІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, а тому підстав для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень немає. 
Керуючись статтями    345,   349,   350,   355,   356 КАС України, Суд 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 у справі № 420/1055/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді Верховного Суду:                                                            С. М. Чиркін
                                                                                          В. М. Бевзенко
                                                                                          В. М. Шарапа