ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/274/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Лавриненко Л.В.
суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання – Кияшко Р.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Мелконяна Генрі Месниковича , м. Нова Каховка, Херсонська область
на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.08.2020 р. 
у справі № 923/274/20
за позовом Акціонерного товариства “Херсонобленерго”, м. Херсон 
до відповідача фізичної особи-підприємця Мелконяна Генрі Месниковича,   м. Нова Каховка, Херсонська область
про визнання додаткової угоди до договору про постачання електричної енергії укладеною 

суддя суду першої інстанції: Литвинова В.В.
час та місце ухвалення рішення: 11.08.2020 р., м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарського суд Херсонської області

за участю представників сторін:
від Акціонерного товариства “Херсонобленерго”, м. Херсон: Дімова Ж.О.

Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Мелконяна Генрі Месниковича , м. Нова Каховка, Херсонська область на рішення  Господарського суду Херсонської області від 11.08.2020 р.  у справі № 923/274/20 та призначено її до розгляду на 02.12.2020 р. на 11:00 годин.
          У зв`язку тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Мишкіної М.А., з 30.11.2020р. по 18.12.2020 р.,судове засідання у справі №923/274/20 не відбулось. 
          Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 р. розгляд справи № 923/274/20 призначено на 18.02.2021 р.
          Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
          У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

          В березні 2020 р. Акціонерне товариство “Херсонобленерго”, м. Херсон звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до фізичної особи-підприємця Мелконяна Генрі Месниковича, м. Нова Каховка, Херсонська область про визнання додаткової угоди від 30.01.2020 р. до договору постачання електричної енергії від 01.01.2019 р. № 653.1 укладеною, в редакції, викладеній в позовній заяві.
          Позовні вимоги обґрунтовані внесенням змін у законодавство, що регулює правовідносини у сфері енергетики, у зв`язку з чим істотно змінились обставини, якими сторони керувались при укладенні договору постачання електричної енергії від 01.01.2019 р. № 653.1, що є підставою для укладення додаткової угоди до основного договору, оскільки його умови не відповідають вимогам чинного законодавства України.
          Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.08.2020 р. позов Акціонерного товариства “Херсонобленерго”, м. Херсон задоволено у повному обсязі. Визнано додаткову угоду від 30.01.2020 р. до договору постачання електричної енергії від 01.01.2019 р. № 653.1 укладеною, в редакції викладеній в позовній заяві.
          Наведене рішення мотивоване тим, що зміни в законодавстві у сфері електроенергетики є достатньою підставою для укладення додаткової угоди до договору про постачання електричної енергії.
          Не погодившись з наведеним рішенням, фізична особа - підприємець Мелконян Генрі Месникович, м. Нова Каховка оскаржив його до Південно – західного апеляційного господарського суду.
          В апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
          Фізична особа - підприємець Мелконян Генрі Месникович , м. Нова Каховка зазначає, що місцевим господарським судом не досліджено питання щодо обов`язкового узгодження сторонами умов додаткової угоди, як того вимагає ст. 180 Господарського кодексу України та ст. 638 Цивільного кодексу України, оскільки укладення додаткової угоди суттєво змінює умови основного договору.
          Акціонерне товариство “Херсонобленерго”, м. Херсон в поданому відзиві проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечує та просить суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення залишити без змін.

          Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

           31.12.2014 р. між Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», м. Херсон та фізичною особою-підприємцем Мелконяном Генрі Месниковичем укладено договір постачання електричної енергії № 653.1.
          Відповідно до п. 1.1. договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії.
          Точки продажу електричної енергії зазначаються в додатку №7 «Однолінійна схема» до даного договору.            Згідно з п.2.1. договору під час виконання умов цього Договору сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).
          Пунктом 9.1. договору сторонами погоджено, що усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками сторін.
          Додатки до цього договору є його невід`ємними частинами.
          Відповідно до п. 9.2 договору межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається у додатку № 6 до вказаного договору «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».
          Додатком № 6 до договору сторонами затверджено Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін по об`єкту – торгівельний центр «Універмаг», Херсонська область,  м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 17.
          Згідно з п. 2 додатку № 6 межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності установлюється на наконечниках кабелю живлення в місці приєднання РУ-0,4кВ ТП-29 Ф-6,Ф-8-у бік споживача. 
          На час виникнення між сторонами договору від 31.12.2014 р. № 653.1 правовідносин, пов`язаних з приєднанням електроустановки відповідача до електричних мереж, відносини, пов`язані з передачею, розподілом, постачанням і використанням електричної енергії були врегульовані Законом України «Про електроенергетику» та іншими нормативно-правовими актами.
          Проте, у зв`язку з набранням 11.06.2017 р. чинності  Законом України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 р. №2019-VIII втратив чинність Закон України «Про електроенергетику».
З набранням чинності вказаного нормативно-правового акту змінено засади регулювання взаємовідносин між споживачами електричної енергії з постачальниками, операторами систем розподілу та іншими учасниками роздрібного ринку електроенергії, зокрема, визначено нову модель системи договірних відносин на роздрібному ринку електроенергії.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р.  № 312, відповідно до законів України «Про ринок електричної енергії» та «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі — ПРРЕЕ, Правила), які набрали чинності з 11.06.2018 р.
Відповідно до п. 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р.  № 312 укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється до 01 грудня 2018 року шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.
Згідно з п. 4 цієї постанови у період з дати отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії до 01 грудня 2018 року операторам систем розподілу (далі - ОСР) потрібно укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. 
Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 310, та форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР. ОСР направляє поштовим відправленням споживачу заяву-приєднання до зазначеного договору, яка формується за базами даних вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання та містить ЕІС-коди точок комерційного обліку об`єкта споживача. 
Направлення такої заяви-приєднання є пропозицією споживачу про приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах діючого договору про користування або постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку тощо). 
Договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії.
На виконання постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р.  № 312 Акціонерне товариство "Херсонобленерго", м. Херсон розробило та розмістило на власному сайті (http:www.ksoe.com.ua) договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який є публічним договором приєднання.
           19.11.2018 р. фізична особа - підприємець Мелконян Генрі Месникович,м. Херсон шляхом підписання заяви-приєднання приєднався з 01.01.2019 р. до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 653.1. 
В подальшому, з метою уникнення суперечностей між нормами діючого договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 653.1 та нормами чинного законодавства про електроенергетику,  Акціонерне товариство "Херсонобленерго", м. Херсон 04.02.2020 р. направило на адресу фізичної особи - підприємця Мелконяна Генрі Месниковича,м. Херсон проект додаткової угоди про внесення змін до договору про постачання електричної енергії від 01.01.2019 р. № 653.1,  шляхом зміни місця розташування засобу обліку (вузол комерційного обліку електричної енергії (ВОЕ) встановлено на межі балансової належності, а саме перенесення з РЩ-0,4 кВ на РП-0,4 кВ ЗТП-29), а також  найменування засобів обліку (найменування  лічильника змінюються з  НІК2303 АРП3 на лічильник СА4У-И672М.            Проте, Акціонерне товариство "Херсонобленерго", м. Херсон, у встановлений ч. 3 ст. 188 Господарського кодексу України двадцятиденний строк, не отримало від фізичної особи - підприємець Мелконяна Генрі Месниковича, м. Херсон відповіді з приводу підписання додаткової угоди від 30.01.2020 р. про зміну договору від 01.01.2019 р. № 653.1.
У зв`язку з ненаданням фізичною особою - підприємцем Мелконяном Генрі Месниковичем, м. Херсон відповіді на пропозицію підписати додаткову угоду від 30.01.2020 р., Акціонерне товариство "Херсонобленерго", м. Херсон звернулось до господарського суду з вимогою про визнання цієї угоди укладеною в судовому порядку.
Відповідно до ст. 275 Господарського кодексу України окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. 
Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії". 
Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Згідно з п. 1.2.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу системи розподілу та Кодексу комерційного обліку.
В силу положень п. 2.1.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.
Оператор системи розподілу зобов`язаний на головній сторінці свого веб-сайту, а також у друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, та у власних центрах обслуговування споживачів розмістити редакцію договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та роз`яснення щодо укладення та приєднання споживача до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії за ініціативою споживача або оператора системи відповідно до визначених цими Правилами випадків, як правило, укладається шляхом приєднання споживача за заявою-приєднанням до розробленого оператором системи розподілу договору на умовах складеного оператором системи розподілу паспорта точки розподілу.
За ініціативою однієї із сторін договір споживача про розподіл електричної енергії оформлюється в паперовій формі.
Відповідно до п. 2.2.1. Правил межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і оператором системи (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.
Межа експлуатаційної відповідальності збігається з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача та оператора системи (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, або встановлюється за згодою сторін. 
Точка розподілу електричної енергії встановлюється на межі балансової належності.             Згідно з п. 2.3.2. Правил для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.
Відповідно до п. 1.2 розділу 5 Кодексу комерційного обліку усі точки комерційного обліку (ТКО) на ринку електричної енергії, відповідне обладнання вузла обліку електричної енергії (ВОЕ) та автоматизована система (АС) мають відповідати вимогам, визначеним у цьому Кодексі.
За приписами п. 3.3 Кодексу комерційного обліку ВОЕ встановлюються та фізичні ТКО створюються, зокрема:
- всередині електричних мереж учасників ринку з метою роздільного обліку виробництва споживання, транзиту та втрат електричної енергії у процесі її передачі або розподілу; 
- на межі областей комерційного обліку, створених учасниками ринку відповідно до вимог цього Кодексу.
Пунктом 3.5. Кодексу комерційного обліку встановлено, що кожний учасник ринку повинен узгодити схему розташування та перелік ТКО з власниками електроустановок та електричних мереж, що приєднані до його мереж.           
Відповідно до п. 3.6. цього Кодексу місце розміщення ВОЕ в електричних мережах має вибиратися як найближче до комерційної межі між учасниками ринку.
Розділом 6 Кодексу встановлені вимоги до місця встановлення ВОЕ, які  визначаються відповідно до Правил улаштування електроустановок (ПУЕ) та цього Кодексу. (п.1.1)   
Згідно з п. п. 1.2. – 1.3. розділу 6 Кодексу комерційного обліку місце розміщення ВОЕ має бути захищеним від доступу сторонніх осіб, тварин, птахів, комах тощо, які можуть пошкодити обладнання, віддаленим від займистих матеріалів на відстань не менше 1,5 м в усіх напрямках, безпечним і доступним для проведення технічного обслуговування, ремонту та заміни обладнання, відповідати вимогам правил безпеки та інших відповідних нормативних документів.  
ВОЕ необхідно встановлювати таким чином, щоб була забезпечена можливість доступу до нього для цілей повірки ЗВТ, контрольного огляду та/або технічної перевірки, а також контролю результатів вимірювання електричної енергії в такий спосіб і в таких межах, як це визначено законами України, цим Кодексом та іншими нормативними документами.                     
Як зазначає Акціонерне товариство "Херсонобленерго", м. Херсон, згідно діючих Правил роздрібного ринку електричної енергії та враховуючи законодавчо встановлені технічні вимоги до місця  розміщення вузла обліку електричної енергії, засіб  необхідно встановити на межу балансової належності, а саме в РП-0,4 кВ ЗТП-29 по об`єкту: нежитлова будівля «Універмаг» (Торговельний центр «Універмаг»), що знаходиться за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Першотравнева,17.
          З огляду на викладене,            Акціонерне товариство "Херсонобленерго", м. Херсон зробило пропозицію відповідачу про приведення договору про постачання електричної енергії від 01.01.2019 р. № 653.1, у відповідність до вимог діючих нормативно-правових актів, шляхом підписання додаткової угоди  із значенням  місця розташування засобів обліку не в РЩ-0,4, а на межі балансової приналежності, а саме на межі РП-0,4 кВ Н.Каховські РЕМ.
Відповідно до п. 1.2.15 Правил роздрібного ринку електричної енергії укладення, внесення змін, продовження строку дії чи розірвання будь-якого із договорів, передбаченого цими Правилами, здійснюється відповідно до вимог законодавства та цих Правил.
Згідно з п. 3.2.2 цих Правил зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу, у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України та цими Правилами.
Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу  України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. 
За приписами ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. 
Відповідно до ч. 1 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. 
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. 
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.          
З огляду приписи наведених норм чинного законодавства та беручи до уваги те, що, у зв`язку зі зміною нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері електроенергетики (ПРРЕЕ, ККО, КСР) та законодавства України про електроенергетику (ЗУ "Про ринок електричної енергії") та враховуючи те, що Акціонерне товариство «Херсонобленерго», м. Херсон не може усунути юридичних наслідків, викликаних суперечностями між нормами діючого договору та нормами чинного законодавства у сфері електроенергетики (порядок облаштування точок комерційного обліку) іншим засобом, ніж укладення додаткової угоди, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, щодо наявності правових підстав для визнання додаткової угоди від 30.01.2020 р. до договору від 01.01.2019 р. № 653.1 укладеною.
Посилання фізичної особи - підприємець Мелконяна Генрі Месниковича, м. Херсон на те, що діючим законодавством заборонено одностороннє розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності, що унеможливлює підписання запропонованої позивачем додаткової угоди не приймаються судом апеляційної інстанції з огляду на наступне.
Як зазначалося вище, невід`ємними частинами договору від 01.01.2019 р. № 653.1 є додатки до договору.
Додатком № 6 до договору сторонами затверджено Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін по об`єкту – торгівельний центр «Універмаг», Херсонська область,  м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 17.
До запропонованої відповідачу до підписання додаткової угоди від 30.01.2020 р. також надано додаток № 6 - Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін по об`єкту – торгівельний центр «Універмаг», Херсонська область,  м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 17.
Отже, узгоджені сторонами договору від 01.01.2019 р. № 653.1 межі балансової належності не змінюються, про, що також свідчить додаток № 7 до договору, а зміна місця розташування засобу обліку електричної енергії на законодавчо – визначену межу не є зміною самої балансової належності. 
          Враховуючи те, що доводи, викладені в апеляційній скарзі фізичної особи - підприємець Мелконяна Генрі Месниковича, м. Херсон, не спростовують висновків місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції не вбачає правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281 - 283 Господарського процесуального кодексу України, суд -          

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 11.08.2020 р.  по справі № 923/274/20 залишити без змін, апеляційну скаргу фізичної особи - підприємець Мелконяна Генрі Месниковича, м. Херсон  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.
          Повний текст постанови складено та підписано 23.02.2021 р.

Головуючий суддя                                                              Л.В. Лавриненко 

Судді                                                                                    О.Ю. Аленін                                                                                   

                                                                                                    М.А. Мишкіна