ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2021 р.           Справа№ 910/665/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Куксова В.В.
суддів:            Яковлєва М.Л. 
          Шаптали  Є.Ю. 
 
при секретарі        Пнюшкову В.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 20.01.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд"
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 01.10.2020 (повний текст складено 15.10.2020)
у справі №910/665/20 (суддя Стасюк С.В.)
за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд"
про стягнення 453 008,24 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (Білоцерківський районний підрозділ), яке в подальшому змінило найменування на Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (далі - позивач, скаржник) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" (далі - відповідач, скаржник) про стягнення 453 008,24 грн.
Позовні вимоги мотивовано тим, що 02.07.2009 між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", правонаступником якої є Приватне акціонерне товариство "Київобленерго", яке змінило найменування на Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" (споживач) був укладений Договір про постачання електричної енергії №220035436.
Як зазначає позивач, 17.08.2018 уповноваженими представниками позивача проведено технічну перевірку засобу обліку електричної енергії НІК 2301 АПЗ № 0937826, про що свідчить акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому № 649352 та встановлено пломбу № С29030390 на ввідному рубильнику. 
В подальшому, технічною перевіркою 14.09.2018 було виявлено, що пошкоджено цілісність пломбувального матеріалу (дроту) за допомогою якого було встановлено пломбу № С29030390 про що було складено акт про порушення № К 037121. 
13.08.2019 на засіданні комісії по розгляду акту про порушення № К 037121 від 14.09.2018 прийнято рішення про нарахування вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення в розмірі 90914,02грн.
03.12.2018 було встановлено та опломбовано лічильник АСЕ661В №84015408. Технічною перевіркою 17.01.2019 було виявлено пошкодження ізоляції проводів вторинних кіл трансформаторів струму та установку закоротки, що призвело до недообліку спожитої електроенергії, про що складено Акт про порушення № К 035305.
04.03.2019 на засіданні комісії по розгляду акту № К 035305 від 17.01.2019 прийнято рішення про нарахування вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення в розмірі 362  094, 22 грн.
Всього за актом про порушення № К 037121 від 14.09.2018 та актом про порушення №  К 035305 від 17.01.2019 позивач просить стягнути з відповідача 453 008,24 грн. (90  914,02  грн. + 362  094, 22 коп. = 453 008,24 грн.) вартості необлікованої електричної енергії.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 позов задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" 90 914 гривень 02 коп. не облікованої електричної енергії, 1  363 гривні 71 коп. судового збору.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/665/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що посилання суду на відсутність підпису споживача в акті технічної перевірки від 03.12.2018 при заміні засобу обліку, не може впливати на доведеність факту заміни лічильника після порушення виявленого 14.09.2018 та прийняття його на відповідальне збереження.
Також скаржник зазначає, що п.8.2.5 ПРРЕЕ станом на 17.01.2019 передбачав дійсність акту про порушення №К035305, адже він підписаний навіть шістьма уповноваженими представниками  оператора системи та двома незаінтересованими особами. При цьому в акті зроблено запис про те, що споживач для складення даного акту «не з`явився», що є тотожним поняттю відмови відповідача від участі у складенні акту про виявлене порушення ПРРЕЕ та його підписання.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2020 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів: Яковлєва М.Л., Шаптали Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20 - залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.
01.12.2020 від представника скаржника через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшла заява про усунення недоліків на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020, в якій викладено обґрунтоване клопотання про поновлення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2020 задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20. Відновлено Приватному акціонерному товариству "ДТЕК Київські регіональні електромережі" строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" для спільного розгляду з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20. Призначено справу до розгляду на 20.01.2021.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/665/20 та винести нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.
Також скаржник звернувся з клопотанням про поновлення пропущеного строку на подання апеляційної скарги, обґрунтовуючи клопотання тим, що повний текст рішення було складено 15.10.2020, 20.10.2020 направлено рекомендованим листом та отримано 21.10.2020.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що посилаючись на експертний висновок від 12.06.2019, суд не врахував неотримання відповідачем заздалегідь цього експертного висновку, не направлення його відповідачу позивачем, що унеможливило відповідача підготуватися, заявити комплексну експертизу.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів: Яковлєва М.Л., Шаптали Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20. Відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20. Призначено справу до розгляду на 20.01.2021. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 справі №910/665/20 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги.
02.12.2020 від позивача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
10.12.2020 від відповідача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 подану відповідачем.
24.12.2020 від відповідача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.
20.01.2021 від відповідача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги відповідача на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020.
В судовому засіданні 20.01.2021 представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/665/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, а в задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити в повному обсязі.
В судовому засіданні 20.01.2021 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/665/20 та винести нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, а в задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити в повному обсязі.
В судовому засіданні 20.01.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 02.07.2009 між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", правонаступником якої є Приватне акціонерне товариство "Київобленерго", яке змінило найменування на Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" (споживач) укладено Договір про постачання електричної енергії № 220035436 (далі - Договір).
Відповідно до п.1.1. Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 200 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору.
Згідно з п. 1.2 Договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", та зазначається в Додатку № 1 "Загальна однолінійна схема електропостачання", що є невід`ємною частиною даного Договору.
Відповідно до п. 2.1 Договору під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема  Правилами користування електричною енергією  (далі -  ПКЕЕ).
За умовами п. 2.2.2 Договору постачальник зобов`язується продавати (постачати) споживачу електричну енергію, як товар з врахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик в межах 200 вВт дозволеної потужності, в обсягах, визначених відповідно до розділу 5 та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору (Додаток № 2 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу", згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених у Додатку № 3 "Режими постачання електричної енергії", із дотримання граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами України.
Відповідно до п. 2.3.3 та 2.3.4 Договору споживач зобов`язується оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку № 4 (Порядок розрахунків за активну електроенергію" та Додатку № 6 "Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії" та здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача, згідно з умовами Додатку № 5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії".
Відповідно до п. 4.2.2 Договору за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, визначених згідно з вимогами розділу 5 цього Договору споживач сплачує постачальнику двократну вартість різниці фактично спожитої та договірної величин. При цьому плата за перевищення договірної величини потужності стягується із споживачів з приєднаною потужністю 150 кВт і більше та середньомісячним споживанням 50 000 кВт год і більше.
Згідно з п. 7.1 Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачем, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами Додатку № 4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та Додатку № 5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії".
Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2011. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4 Договору).
Згідно з п. 2.3.5. Договору споживач зобов`язувався забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.
Пунктом 3.1.5 Договору визначено, що постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії; електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.
Відповідно до п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.
17.08.2018 на об`єкті відповідача, що розташований в селі Потіївка Білоцерківського району Київської області по вулиці Миру (колишня Пролетарська), 19 було проведено технічну перевірку засобу обліку електричної енергії НІК 2301 АПЗ № 0937826 про що свідчить Акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому № 649352. Як вбачається з цього Акту, на ввідному рубильнику, який знаходиться перед засобом обліку електричної енергії, для унеможливлення безоблікового її споживання було встановлено пломбу №  С29030390.
Технічною перевіркою проведеною 14.09.2018 було виявлено, що пошкоджено цілісність пломбувального матеріалу (дроту) за допомогою якого було встановлено пломбу № С29030390 (перепалений металевий дріт). За даним фактом складено Акт про порушення № К037121, який підписано відповідачем із зауваженням: "Пломбу не чіпав. Причину нагріву пояснити можу тільки влученням блискавки на попередньому тижні. Але стан її я ніколи не контролював". Пошкоджену пломбу вилучено шляхом пакування в сейф-пакет UA00081062.
Рішенням комісії від 28.09.2018 по розгляду Акту № К037121 від 14.09.2018, оформленого протоколом № 069, сейф-пакет з вилученою пломбою передано для проведення експертного дослідження на предмет встановлення внаслідок яких факторів відбувся термічний вплив на її пломбувальний матеріал.
Згідно висновку Незалежного інституту судових експертиз № 9318 від 12.06.2019, за результатами проведення експертного дослідження встановлено, що надана на дослідження полімерна пломба типу Carat №  С29030390 містить пошкодження, що утворилося внаслідок умисної направленої механічної дії на пломбу розігрітим предметом (паяльник, розігріті цвях або викрутка, тощо). Ознаки дії на пломбу відкритим вогнем (запальничкою, тощо) відсутні. Утворення пошкодження пломби внаслідок дії блискавки, короткого замикання або природних факторів виключається.
Рішенням комісії від 13.08.2019 по розгляду Акту № К037121 від 14.09.2018, оформленого протоколом № 230, відповідачу, відповідно до п.п. 2 п. 8.4.2., п.п.  8.4.4., 8.4.8.-8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії нараховано 90  914,02 грн. вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
03.12.2018 на об`єкті відповідача, що розташований в селі Потіївка Білоцерківського району Київської області по вулиці Миру (колишня Пролетарська), 19 було встановлено та опломбовано лічильник АСЕ661В № 84015408 та проведено технічну перевірку цього засобу обліку електричної енергії, про що свідчить Акт обстеження (технічної перевірки) точки розрахункового обліку 100В. № 003634-СОЕ.
Технічною перевіркою, проведеною 17.01.2019 було виявлено пошкодження ізоляції проводів вторинних кіл трансформаторів струму та установку закоротки, що призвело до недообліку спожитої електроенергії. За даним фактом складено Акт про порушення №  К035305.
Рішенням комісії від 04.03.2019 по розгляду Акту про порушення №  К035305 від 17.01.2019, оформленого протоколом № 161, відповідачу, відповідно з п.п. 6 п. 8.4.2, п.п. 8.4.6-8.4.8, 8.4.12, 8.4.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії нараховано 362     094,22 грн. вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Предметом спору у даній справі є наявність у відповідача обов`язку оплатити вартість донарахованого йому обсягу електричної енергії на суму 453 008,24 грн. (90  914,02  грн. + 362  094,22 грн. = 453 008,24 грн.) за актом про порушення № К 037121 від 14.09.2018 та актом про порушення №  К 035305 від 17.01.2019.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції керувався тим, що 235, 236, 237 Господарського кодексу України у споживача було наявне право звернутися до суду з вимогою про скасування застосованої санкції, разом із тим, доказів подання відповідного позову та скасування рішення, оформленого протоколом № 230 від 13.08.2020 засідання комісії по розгляду Акту про порушення №  К037121 від 14.09.2018 суду не подано, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача 90  914,02 грн. за Актом про порушення № К037121 від 14.09.2018 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі. Відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог, суд першої інстанції керувався тим, що матеріали справи не містять як доказів обізнаності споживача про встановлення та опломбування лічильника АСЕ661В №84015408, згідно Акту обстеження (технічної перевірки) точки розрахункового обліку 100В № 003634-СОЕ від 03.12.2018, так і доказів дотримання вимог п. 8.2.5. Правил щодо присутності при перевірці або належним чином повідомлення уповноваженого представника споживача електроенергії про перевірку.
Розглянувши апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд", колегія суддів дійшла висновку, що вони не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як визначено преамбулою Закону України "Про ринок електричної енергії", його норми визначають правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюють відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Як визначено п. 84 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживачем є фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.
Частиною 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що споживач зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову від 14.03.2018 № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" (далі - Правила).
Як визначено п. 1.1.1 Правил, вони регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами; учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.
Відповідним пунктом Правил встановлено, що вони є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Отже, відповідні Правила є обов`язковими для відповідача як споживача електричної енергії так і відповідача. Зокрема, відповідно до п. 5.5.5 Правил, споживач електричної енергії зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Відповідно до п. 5.2.1 вказаних Правил, електропостачальник має право, зокрема, на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку; на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача.
Як визначено п. 8.2.4 Правил, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Також, відповідним пунктом визначені відомості, які зазначаються у такому акті, який складається у двох примірниках. Так, в акті про порушення мають бути зазначені: зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків; за необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Згаданим вище пунктом Правил унормовано також, що споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Відповідно до п. 8.2.6 Правил, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Як визначено відповідним пунктом, комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи; споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення; рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі, що передбачено вказаним пунктом Правил, зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.
Згідно п. 8.2.7 Правил, спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.
Отже, відповідні Правила встановлюють судовий порядок вирішення питань, що виникли між сторонами, у тому числі при складенні акта про порушення та визначення розміру суми збитків, належних до сплати.
Відповідно до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки  з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Згідно з п. 8.4.1 Правил оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.
Підпунктом 1 пункту 8.4.2 Правил передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на  підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, як порушення цілісності пломб,  цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);
Згідно вимог пункту 8.4.4 Правил факт пошкодження пломб (пошкодження цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), що в силу приписів п.п. 1 п. 8.4.2 Правил відноситься до поняття пломба) та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів),  має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
Згідно висновку Незалежного інституту судових експертиз № 9318 від 12.06.2019, за результатами проведення експертного дослідження встановлено, що надана на дослідження полімерна пломба типу Carat №С29030390 містить пошкодження, що утворилося внаслідок умисної направленої механічної дії на пломбу розігрітим предметом (паяльник, розігріті цвях або викрутка, тощо). Ознаки дії на пломбу відкритим вогнем (запальничкою, тощо) відсутні. Утворення пошкодження пломби внаслідок дії блискавки, короткого замикання або природних факторів виключається.
Як передбачено п. 8.4.10 Правил, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою
W доб = P t доб K в,
де P - потужність (кВт), визначена як: дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи;
t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).
K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
Таким чином, позивачем здійснено розрахунок вартості за Актом про порушення №  К037121 від 14.09.2018 у відповідності до вимог вказаних Правил, за 28 днів, зокрема, за період з 18.08.2018 по 14.09.2018 (враховуючи, що 14.09.2018 було виявлено порушення).
Позивачем повідомлено споживача про засідання комісії по розгляду Акту про порушення №  К037121 від 14.09.2018, призначене на 13.08.2019, листом від 11.07.2019 №  371, який було вручено уповноваженому представнику відповідача 16.07.2019, що підтверджується відміткою про вручення на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення № 0911309742373.
Відтак, позивач вжив всіх можливих залежних від нього заходів до належного повідомлення споживача про розгляд Акту про порушення №  К037121 від 14.09.2018 комісією 13.08.2019. 
Крім того, в порядку ст. 235, 236, 237 Господарського кодексу України у споживача було наявне право звернутися до суду з вимогою про скасування застосованої санкції, разом із тим, доказів подання відповідного позову та скасування рішення, оформленого протоколом № 230 від 13.08.2020 засідання комісії по розгляду Акту про порушення № К037121 від 14.09.2018 судам не подано.
Твердження відповідача у своїй апеляційній скарзі щодо то, що посилаючись на експертний висновок від 12.06.2019, суд першої інстанції не врахував неотримання відповідачем заздалегідь цього експертного висновку, не направлення його відповідачу позивачем, що унеможливило відповідача підготуватися, судовою колегією оцінюються критично, оскільки не спростовують викладених в ньому висновків щодо пошкодження пломби, у зв`язку із чим судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача 90  914,02  грн. за Актом про порушення №  К037121 від 14.09.2018 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.
Стосовно стягнення з відповідача 362  094,22 грн. за Актом про порушення №  К035305 від 17.01.2019, судова колегія зазначає наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 03.12.2018 на об`єкті відповідача, що розташований в селі Потіївка Білоцерківського району Київської області по вулиці Миру (колишня Пролетарська), 19 було встановлено та опломбовано лічильник АСЕ661В №  84015408 та проведено технічну перевірку цього засобу обліку електричної енергії, про що свідчить Акт обстеження (технічної перевірки) точки розрахункового обліку 100В. № 003634-СОЕ.
З Акту обстеження (технічної перевірки) точки розрахункового обліку 100В. №  003634-СОЕ від 03.12.2018 вбачається, що при встановлені та опломбуванні лічильника АСЕ661В №  84015408 та проведенні технічної перевірки цього засобу обліку електричної енергії представник споживача, при обстеженні був відсутній, що підтверджується відсутністю підпису останнього у акті. Відмітки про відмову у підписанні споживачем Акту обстеження (технічної перевірки) точки розрахункового обліку 100В. №003634-СОЕ від 03.12.2018 відповідний акт не містить.
Як вбачається з Акту про порушення №  К 035305 від 17.01.2019 споживач на надання пояснень та зауважень не з`явився. 
Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено як процедуру, так і вимоги для оформлення акту порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії, однією з яких є складання акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним.
Таким чином, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обов`язковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.
Таким чином, відповідачем в порушення вимог п. 8.2.5.Правил проведено огляд та складено акт про порушення №  К 035305 від 17.01.2019 за відсутністю представника споживача.
Посилання позивача у своїй апеляційній скарзі щодо того, що п.8.2.5 ПРРЕЕ станом на 17.01.2019 передбачав дійсність акту про порушення №К035305, адже він підписаний навіть шістьма уповноваженими представниками оператора системи та двома незаінтересованими особами, судовою колегією відхиляються з огляду на обґрунтованість, оскільки, як вірно зазначено судом першої інстанції, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обов`язковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту Актв про порушення №  К 035305 та дій посадових осіб енергопостачальної організації.
Твердження позивача, що в Акті про порушення №  К 035305 зроблено запис про те, що споживач для складення даного акту «не з`явився», що є тотожним поняттю відмови відповідача від участі у складенні акту про виявлене порушення ПРРЕЕ та його підписання, судовою колегією оцінюється критично, оскільки в матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача щодо наміру позивача про проведення відповідної перевірки, у зв`язку із чим судовою колегією не вбачається за можливе дійти висновку, що запис про те, що споживач для складення даного акту «не з`явився» є тотожним поняттю відмови відповідача від участі у складенні акту.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Акт про порушення №  К 035305 від 17.01.2019 складено без дотримання вимог п. 8.2.5.Правил, а саме: за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії).
Судова колегія звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо того, що споживачу було взагалі відомо про встановлення та опломбування лічильника АСЕ661В № 84015408, згідно Акту обстеження (технічної перевірки) точки розрахункового обліку 100В. № 003634-СОЕ від 03.12.2018, так і докази дотримання вимог п. 8.2.5. Правил щодо присутності при перевірці або належним чином повідомлення уповноваженого представника споживача електроенергії про перевірку.
Згідно з п. 5.5.12. Правил споживач не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну електропостачальнику, оператору системи або третім особам, та матеріальні збитки, які викликані, зокрема, некваліфікованими діями персоналу оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника або субспоживача.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що Акт про порушення № К 035305 від 17.01.2019 був складений із порушенням діючого законодавства, а тому не може вважатись належним та допустимим доказом порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 362  094,22  грн. за Актом про порушення № К035305 від 17.01.2019 задоволенню не підлягають.
Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/665/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи. Доводи апеляційних скарг щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/665/20 є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржників.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В

Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хелсі фуд" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/665/20 - залишити без змін.
Матеріали справи №910/665/20 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено 25.01.2021.

Головуючий суддя                                                            В.В. Куксов 

Судді                                                                                М.Л. Яковлєв

                                                                                Є.Ю. Шаптала