ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" лютого 2021 р.           Справа№ 920/817/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тарасенко К.В.
суддів:            Іоннікової І.А. 
          Разіної Т.І. 

при секретарі судового засідання: Горді В.В.
за участі представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 10.02.2021
розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу керівника Сумської місцевої прокуратури
на ухвалу Господарського суду Сумської області від 16.11.2020 (повний текст підписано 23.11.2020) 
у справі № 920/817/20 (суддя: Резніченко О.Ю.)
за позовом керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивачів: 
1. Північно-східного офісу Держаудитслужби; 
2. Сумської міської ради;
до 1. Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради;
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд»,
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.1. короткий зміст позовних вимог 
Прокурор 07.08.2020 звернувся до Господарського суду Сумської області з позовом, в якому просив суд: визнати недійсними (незаконними) результати публічної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2020 № 97/05.02.03-05/2020, згідно якого переможцем відкритих торгів визначено другого відповідача; визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти, укладений між відповідачами.

1.2 короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Господарського суду Сумської області від 16.11.2020 у справі №920/817/20 Позов керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивачів - Північно-східного офісу Держаудитслужби та Сумської міської ради, до - Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд», про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю - залишено без розгляду.
Ухвала суду мотивована тим, що прокурором не доведено законних підстав для представництва інтересів держави у правовідносинах, що свідчить про подання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, керівник Сумської місцевої прокуратури звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Сумської області від 16.11.2020 у справі №920/817/20 та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Сумської області.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:
2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.12.2020 для розгляду справи №920/817/20 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя: Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Разіна Т.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 відкрито провадження у справі та розгляд справи призначено на 13.01.2021.
04.01.2021 від відповідача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу.
У судовому засіданні 13.01.2021 оголошено перерву на 10.02.2021.
25.01.2021 від відповідача-1 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника. 
Від позивача-1 04.02.2021 надійшли письмові пояснення по справі.
08.02.2021 від представника відповідача-2 надійшли письмові пояснення по справі.
08.02.2021 від Сумської місцевої прокуратури надійшли письмові пояснення на виконання ухвали суду від 13.01.2021.
У судове засідання 10.02.2021 з`явився представник прокуратури.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала прийнята при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для її скасування.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що ним подано належні та допустимі докази порушення інтересів держави, а також бездіяльності Сумської міської ради, що є підставою для звернення прокурора з даним позовом.
Прокурор зазначає, що оскільки чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під «нездійсненням або неналежним здійсненням суб`єктом владних повноважень своїх функцій», то прокурор в кожному конкретному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно і у даному випадку прокурором доведено факт бездіяльності відповідних органів.
На виконання ухвали суду від 13.01.2021 прокуратурою було надано письмові пояснення, в яких зазначено, що на адресу Сумської міської ради направлялись листи з спонуканням до оскарження спірних закупівель, однак міська рада не вжила заходів до оскарження результатів спірних закупівель, що і обумовило звернення прокурора до суду з позовом.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
Відповідач-1 зазначає, що судом не доведено наявності підстав для представництва інтересів держави в суді. А захистом інтересів держави мають займатись відповідні компетентні органи і лише у виключних випадках, до якого не належить дана справа, прокурор.
У своїх письмових поясненнях від 04.02.2021 позивач-1 зазначає, що відповідачам вимога про усунення виявлених порушень не надсилалась, а тому у офісу Держаудитслужби відсутні правові підстави для самостійного звернення до суду з позовом. Разом з тим, позивач-1 підтримує прокуратуру щодо вжиття заходів представницького характеру за результатами проведеного моніторингу.
У свою чергу, у письмових поясненнях відповідач-2 зазначає, що у відповідь на листи прокуратури позивач-1 надав відповідь, що відсутні правові підстави для пред`явлення позову.

2.4. інші процесуальні дії у справі
Представник прокуратури у судове засідання з`явився та надав пояснення по суті апеляційної скарги, просив оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для розгляду до суду першої інстанції.
Представники позивачів та відповідачів у судове засідання не з`явились, про причини неявки представники позивачів та відповідача-2 суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
Враховуючи викладене, а також враховуючи клопотання відповідача-1 про розгляд справи за відсутності його представника, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників позивачів та відповідачів.

Мотивувальна частина
3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:
3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини
Прокурор 07.08.2020 звернувся до суду з позовом, в якому просив суд: визнати недійсними (незаконними) результати публічної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2020 № 97/05.02.03-05/2020, згідно якого переможцем відкритих торгів визначено другого відповідача; визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти, укладений між відповідачами.
Обґрунтовуючи позов, прокурор вказав, що процедура відкритих торгів щодо закупівлі «Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-9 до проспекту Михайла Лушпи в м. Суми з переврізкою в збудований напірний колектор» проведена з порушеннями які є підставою для визнання результатів торгів та укладеного договору недійсними.

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин, доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції, а також посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи позов подано прокурором в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Сумської міської ради.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Нормами ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України визначено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 
У відповідності до частин 3, 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох виключних випадках: (1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (2) у разі відсутності такого органу. 
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
При цьому, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено наступні висновки:
« 76. Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
77. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
78. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
79. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
80. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
81. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
82. Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
83. Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.»
Дослідивши обставини справи та наявні в ній докази, колегія суддів зазначає, що підставою для визнання договору недійним, на думку прокурора, є необ`єктивна та упереджена оцінка технічної пропозиції та відхилення більш вигідної пропозиції. Перший позивач не вжив заходів до оскарження результатів вищезгаданої закупівлі у судовому порядку.
Прокурор вказує, що 25.06.2020 та 03.07.2020 звертався до першого позивача з листами із пропозиціями самостійно звернутись до суду. Перший позивач в листах від 09.07.2020 та 22.07.2020 зазначив, що підтримує наміри прокурора звернутись до суду (а.с.52-55).
Прокурор вказує, що 25.06.2020 та 20.07.2020 звернувся до другого позивача з листами із пропозиціями самостійно звернутись до суду. 
Суд звертає увагу, що прокурор звертався до другого позивача, а відповідь на вказані звернення надана першим відповідачем, який листами від 10.07.2020 та 20.07.2020 повідомив, що порушень не підтверджено, а звернення до суду є передчасним, при цьому, колегія суддів зазначає, що Сумською міською радою не просто відхилено пропозицію прокурора щодо звернення до суду, а надано мотивовані заперечення щодо підстав позову визначених прокурором (а.с.56-59).
В той же час, відповідно до пояснень другого позивача від 26.10.2020, за отриманою інформацією від першого відповідача, жодних порушень у проведеній процедурі не вбачається. При цьому, другий позивач не надавав згоду на здійснення представництва прокурору по даній справі.
Відповідно до абзацу першого частини 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією України та законами України, здійснюють Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Державна аудиторська служба України. Як вбачається із змісту статті, даний перелік є вичерпним і не містить посилання на органи місцевого самоврядування. Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальною нормою, яка визначає правові підстави здійснення моніторингу та контролю публічної закупівлі та повинен застосовуватись переважно щодо норм Бюджетного кодексу України та Закону України «Про місцеве самоврядування».
«Нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці (бездіяльності) уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам не захищає їх, шляхом обрання ефективного способу захисту.
Дослідивши обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами «нездійснення захисту» посадових осіб першого позивача щодо захисту інтересів держави, оскільки факт не звернення позивачів ще не свідчить про невиконання компетентними органами своїх функцій із захисту інтересів держави.
Перший позивач направив прокурору лист, в якому зазначив, що питання пред`явлення позову не розглядалось, оскільки відсутні правові підстави - не проводилась ревізія або перевірка закупівлі.
Отже, фактично єдиною підставою для представництва прокурором є не звернення першим позивачем з позовом до суду.
Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить компетентному органу, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
На думку суду, не обґрунтувавши таких обставин, прокуратура фактично перекладає на себе обов`язки, які, відповідно до ст. 19 Конституції України, повинен виконувати перший позивач, як орган державної влади, оскільки для звернення прокуратурою з позовом повинні бути виключні обставини. 
Щодо доводів прокурора про невжиття компетентним органом заходів по захисту інтересів держави в розумні строки, колегія суддів зазначає наступне.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.
Суд звертає увагу, що розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності тощо), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
На думку суду, незвернення до суду протягом декількох тижнів або місяців з дня отримання листа першим позивачем не є порушенням «розумного строку» по зверненню до суду. Прокурором не доведено, що станом на 07.08.2020 була реальна загроза настання невідворотних наслідків, пропуску строку позовної давності чи незворотного вибуття майна з власності держави... Не доведено і підстав для необхідності невідкладного захисту інтересів держави прокурором.
Також, суд першої інстанції правомірно зазначив, що першим позивачем повинен бути проведений моніторинг закупівлі та виявлені факти порушення, а також проведена перевірка, якою б встановлювались факти порушення, які могли б стати правовою підставою для звернення до суду з відповідним позовом. Однак першим позивачем не зазначається, що перевірка була проведена, а в листах прокурору стверджується зворотнє, а тому у першого позивача, станом на 07.08.2020, були відсутні правові підстави для звернення до суду з позовом - позов, як про це і зазначав у своїх листах позивач-2, був фактично передчасним.
При цьому, ні в суді першої інстанції ні в суді апеляційної інстанції прокурором не доведено, на якій правовій підставі прокурор вважає, що вже порушені інтереси держави, в той час, як сам перший позивач зазначає, що ним не була в повній мірі дотримана правова процедура по виявленню і встановленню порушень відповідачами положень Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначене, на думку суду, спростовує той факт, що позивачами порушено принцип «розумності строку» невжиття заходів по захисту інтересів держави, які стали б підставою для представництва інтересів держави прокуратурою.
Також, прокурором не обґрунтовано перед судом, на підставі якої правової норми у прокурора наявні правові підстави здійснювати моніторинг законності виконання чи невиконання сторонами Закону України «Про публічні закупівлі», в той час як прямий обов`язком виявлення таких порушень покладений на першого позивача. 
Прокурор зазначає, що укладення спірного договору суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки він укладений за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням встановлених вимог Закону, що суперечить інтересам держави і суспільства.
Однак, на думку суду, самого лише посилання в позовній заяві на те, що спірні правовідносини суттєво порушують інтереси держави, недостатньо для звернення до суду з даним позовом, оскільки поняття «суперечить», «призведе» або «може спричинити» ще не є «порушенням», а є припущенням можливості такого порушення, для якого повинні бути належні та достатні аргументи, підтверджені відповідними доказами. 
Крім того, саме звернення до суду з даним позовом ще не є підтвердженням того, що відповідачами порушені права позивачів та інтереси держави, оскільки зазначені факти підлягають доведенню на загальних підставах і можуть бути спростовані відповідачами. Тому вказані факти підлягають належному обґрунтуванню прокуратурою, що в даному випадку, як правильно вказав суд першої інстанції, зроблено не було.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

4 ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:
4.1 висновки за результатами розгляду матеріалів справи 
З огляду на встановлені судом обставини та правові позиції, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для залишення позову поданого прокурором в інтересах держави без розгляду.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:
5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу
Колегія суддів відхиляє доводи прокурора, що ним надано належні та допустимі докази бездіяльності позивачів, а саме нездійснення захисту інтересів держави в розумні строки, з огляду на те, що вказані обставини є недоведеними.
Щодо доводів, що прокурор в кожному конкретному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів, нездійснення або неналежного здійснення суб`єктом владних повноважень своїх функцій, колегія суддів зазначає, що обставини даної справи підтверджують передчасність заявленого прокурором позову.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржувану ухвалу суду прийнято у відповідності з вимогами процесуального права, підстав її скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків про наявність для залишення позову без розгляду.
Ухвалу Господарського суду Сумської області від 16.11.2020 у справі № 920/817/20 залишити без змін. 
Апеляційну скаргу керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 16.11.2020 у справі № 920/817/20 залишити без задоволення.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:
7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 255, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 16.11.2020 у справі № 920/817/20 залишити без задоволення.
2.          Ухвалу Господарського суду Сумської області від 16.11.2020 у справі № 920/817/20 залишити без змін.
3.          Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Сумською місцевою прокуратурою.
4.           Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.
Повний текст рішення складено та підписано 12.03.2021.

Головуючий суддя                                                            К.В. Тарасенко 

Судді                                                                                І.А. Іоннікова

                                                                                Т.І. Разіна