УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 680/289/18
Провадження № 22-ц/4820/151/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

23 лютого 2021 року м. Хмельницький
               
               Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Костенка А.М.,
               секретар судового засідання Кошельник В.М., 
з участю представників сторін,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення додаткового строку для прийняття спадщини та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Новоушицька селищна рада Хмельницької області, про визнання заповіту нікчемним, за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на рішення Новоушицького районного суду Хмельницької області в складі судді Яцини О.І. від 05 листопада 2020 року. 
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в :

У березні 2018 року ОСОБА_1 , звертаючись в суд з цим позовом до відповідача, вказував, що ІНФОРМАЦІЯ_1 помер його дядько ОСОБА_3 . Після його смерті відкрилася спадщина на земельну частку (пай) площею 2,42 умовних кадастрових гектарів для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, яка входить до складу земель колективної власності колишнього КСП «Перемога» у с. Івашківці Новоушицького району Хмельницької області. 
Як з`ясувалося у лютому 2018 року, ОСОБА_3 залишив заповіт від 14 травня 2012 року, яким заповів позивачеві земельну частку (пай) площею 2,42 умовних кадастрових гектарів для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. 
23.03.2018 року приватним нотаріусом Новоушицького районного нотаріального округу позивачу відмовлено в оформленні спадщини у зв`язку з пропуском строку для прийняття спадщини. 
Вважав, що з поважних причин пропустив встановлений законом строк для прийняття спадщини, оскільки не знав про існування заповіту ОСОБА_3 на його користь. Про наявність заповіту йому стало відомо 14.02.2018 року з листа приватного нотаріуса Новоушицького районного нотаріального округу. 
Тому просив встановити йому додатковий строк три місяці для подачі заяви про прийняття спадщини, що відкрилася після смерті ОСОБА_3 
12 березня 2020 року ОСОБА_2  звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа Новоушицька селищна рада та зазначала, що вона теж є племінницею  спадкодавця  ОСОБА_3 . Йому належала на праві власності земельна ділянка площею 1,90 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, що розташована на території Івашковецької сільської ради Новоушицького району Хмельницької області.
На час смерті ОСОБА_3 він та ОСОБА_2 спільно проживали та були зареєстровані за однією адресою.
На момент складання заповіту 14 травня 2012 року ОСОБА_3 був інвалідом першої групи, переніс декілька інсультів, тому був паралізованим, не міг говорити, а отже, не міг не усвідомлювати значення своїх дій, не міг самостійно прочитати зміст заповіту та підписати його. 
Також недотримані вимоги щодо форми та посвідчення заповіту - заповіт посвідчений не уповноваженою особою на вчинення нотаріальних дій, не зазначено місце посвідчення заповіту, відсутній запис про прочитання заповіту вголос та підписання його заповідачем. При цьому свідків, які б могли зачитати йому зміст заповіту, секретарем сільської ради не залучено.
З цих підстав ОСОБА_2  просила визнати нікчемним заповіт  ОСОБА_3 від 14 травня 2012 року  на користь ОСОБА_1 , посвідчений секретарем Івашковецької сільської ради Новоушицького району Хмельницької області та зареєстрований в реєстрі за № 24. 
Рішенням Новоушицького районного суду Хмельницької області від 05 листопада 2020 року в задоволенні позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення додаткового строку для прийняття спадщини відмовлено.
Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа – Новоушицька селищна рада Хмельницької області про визнання заповіту нікчемним задоволено.
Встановлено нікчемність заповіту ОСОБА_3 , складеного на користь ОСОБА_1 , посвідченого секретарем Івашковецької сільської ради Новоушицького району Хмельницької області Глушко Т.Ф. 14 травня 2012 року, зареєстрованого в реєстрі за № 24.
Вирішено питання судових витрат.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає рішення суду незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове судове рішення, яким його позов задовольнити і відмовити в задоволенні зустрічного позову. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про неповажність наведеної ним причини пропуску строку для прийняття спадщини. Суд не врахував його пояснення щодо необізнаності про існування заповіту, а також практику Верховного Суду щодо наявності підстав для визначення додаткового строку для прийняття спадщини за аналогічних обставин.
Апелянт вважає, що секретар сільської ради була уповноважена на вчинення нотаріальних дій. Твердження суду першої інстанції про неможливість підписання і прочитання заповіту ОСОБА_3 у зв`язку з хворобою є припущенням. Також у суду не було підстав визнавати заповіт нікчемним за відсутності зазначення в тексті місця складення та запису, що заповіт прочитаний вголос та підписаний заповідачем.
У відзиві  ОСОБА_2  просить апеляційну скаргу залишити без задоволення як необґрунтовану. Зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив відсутність вільного волевиявлення заповідача та що заповіт складено з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення.
В засіданні апеляційного суду представник апелянта підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Представник відповідача просив відхилити апеляційну скаргу як безпідставну.
Представник Новоушицької селищної ради у заяві від 26.01.2021 року просив розглянути справу без участі представника селищної ради. 
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню з таких підстав.
       Так, судом встановлено, що  ІНФОРМАЦІЯ_2 помер ОСОБА_3 
        ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є племінниками ОСОБА_3 
       14 травня 2012 року ОСОБА_3 склав заповіт, яким земельну частку (пай), Р1 № 805711, який знаходиться на території Івашковецької сільської ради, Свідоцтво про право власності на майновий пай члена колективного сількогосподарського підприємства (майновий сертифікат) ХМНВ № 001766 заповів ОСОБА_1 . 
Згідно посвідчувального напису заповіт посвідчено Глушко Т.Ф., секретарем Івашковецької сільської ради Новоушицького району Хмельницької області. Заповіт підписано гр. ОСОБА_3 в її присутності. Особу заповідача встановлено, дієздатність його перевірено. Зареєстровано в реєстрі за № 24.
Листом приватного нотаріуса Новоушицького районного нотаріального округу Кохан О.В. № 78/01-16 від 14.02.2018 року повідомлено ОСОБА_1 про наявність заповіту ОСОБА_3 , посвідченого Івашковецькою сільською радою Новоушицького району Хмельницької області 14.05.2012 року, що складений на користь ОСОБА_1 і запропоновано звернутися до суду для встановлення додаткового строку для прийняття спадщини.
Листом приватного нотаріуса Новоушицького районного нотаріального округу Кохан О.В. № 178/01-16 від 23.03.2018 року ОСОБА_1 повідомлено про неможливість видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом у зв`язку з пропуском шестимісячного строку на прийняття спадщини.
Спадкова справа після смерті ОСОБА_3 не заведена.
ОСОБА_3 в період з 2006 року по 2010 роки був зареєстрований та проживав по 17.02.2015 року за адресою: АДРЕСА_1 .
На час смерті ОСОБА_3 був зареєстрований і фактично проживав разом з ОСОБА_2 в АДРЕСА_2 . 
З 01.01.2008 року ОСОБА_3 призначено державну соціальну допомогу як інваліду І групи довічно.
Згідно з довідкою Новоушицької ЦРЛ № 687 від 23 травня 2018 року ОСОБА_3 в 2006 році переніс ішемічний інсульт в лівій середньомозковій артерії з вираженим парезом правої руки, легким парезом ноги, елементами моторної афазії. В 2007 році лікувався в неврологічному відділенні Новоушицької ЦРЛ з 11.11.2007 року по 20.11.2007 року. Діагноз: ішемічний інсульт з правобічною геміплагією, моторною афазією, в 2010 році в неврологічному відділенні з діагнозом: стійкі наслідки перенесеного ішемічного інсульту в лівій СМА з правобічною геміплагією, елементами сенсорної та моторної афазією, контрактурами в правій кінцівці. 28.09.2011 року встановлено діагноз: змішана енцефалопатія ІІІ ст. стійкі наслідки перенесеного ішемічного інсульту з правобічною гемаплагією, сенсорною моторною афазією, контрактурою в правій кінцівці, деменцією. У вересні 2011 року медична документація пацієнта направлена на МСЕК для переогляду групи інвалідності. 
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
Задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірний заповіт складено з порушенням вимог щодо форми та посвідчення заповіту - його посвідчено не уповноваженою особою, за неспроможності заповідача прочитати та підписати заповіт, що є підставою для встановлення нікчемності заповіту, що є в свою чергу ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_2 . 
Відмовляючи у первісному позові, суд виходив з того, що наведені позивачем причини пропуску строку для прийняття спадщини (необізнаність про існування заповіту) не є поважними, оскільки він, не знаючи про заповіт, міг прийняти спадщину як спадкоємець другої черги за законом після ОСОБА_3 за правом представлення.
Проте з цими висновками суду не можна погодитися, зважаючи на таке.
Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 
Згідно з статтею 1233 Цивільного кодексу України заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті.
Відповідно до ст. 1247 ЦК України заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складення. Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем. Якщо особа не може особисто підписати заповіт, він підписується відповідно до частини четвертої статті 207 цього Кодексу.
Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251-1252 цього Кодексу.
Заповіти, посвідчені особами, зазначеними у частині третій цієї статті, підлягають державній реєстрації у Спадковому реєстрі в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ст. 1248 ЦК України нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.
Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.
У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним.
Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватися при свідках (стаття 1253 цього Кодексу).
Згідно з ч.ч. 2, 5-6 ст. 1253 ЦК у випадках, встановлених абзацом третім частини другої статті 1248 і статтею 1252 цього Кодексу, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов`язковою.
Свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому.   У текст заповіту заносяться відомості про особу свідків.
Суд першої інстанції правильно констатував неспроможність заповідача прочитати вголос заповіт, записаний зі слів заповідача за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.
Так, свідок ОСОБА_4 (колишній секретар Івашковецької сільської ради, яка посвідчували заповіт) ствердила, що спадкодавець ОСОБА_3 за станом здоров`я не міг прочитати вголос складений нею заповіт, тому вона прочитала його зміст вголос. Свою волю щодо складання заповіту на користь ОСОБА_1 на її запитання ОСОБА_3 висловив кивком голови та малорозбірливо сказав «так».
Разом з тим, у зв`язку з неспроможністю заповідача через фізичні вади самостійно прочитати заповіт, в порушення ст.ст. 1248, 1253 ЦК України при посвідченні заповіту не забезпечено присутність не менш як двох свідків, яка є обов`язковою за таких обставин. 
За встановлення цих обставин суд правильно констатував, що заповіт ОСОБА_3 складено з порушенням вимог щодо його посвідчення.
Посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду у справі № 495/6646/16-ц (постанова від 21.10.2020 року), у справі № 342/434/15-ц (постанова від 03.07.2020 року) є безпідставним, оскільки у вказаних справах суди встановили факт прочитання заповідачем заповіту, тоді як у цій справі ця обставина цілком спростована показаннями свідка ОСОБА_4 .
Обговорюючи доводи апеляційної скарги щодо наявності повноважень у секретаря Івашковецької сільської ради на посвідчення заповіту, апеляційний суд приймає до уваги таке. 
За змістом ст.1251 ЦК України якщо у населеному пункті немає нотаріуса, заповіт, крім секретного, може бути посвідчений уповноваженою на це посадовою особою відповідного органу місцевого самоврядування.
Відповідно до ст. 37 Закону  України «Про нотаріат» (у редакції, чинній на час посвідчення оспорюваного заповіту) органи місцевого самоврядування уповноважені вчиняти у тому числі таку нотаріальну дію як посвідчення заповітів (крім секретних).
Відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11 листопада 2011 року (надалі - Порядок) нотаріальні дії вчиняють посадові особи, на яких за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування покладено вчинення цих дій.
Апеляційним судом встановлено, що згідно з рішенням Івашковецької сільської ради № 2 від 12.11.2010 року ОСОБА_4 обрана секретарем Івашковецької сільської ради та їй надано повноваження секретаря виконавчого комітету ради.
Згідно з посадовою інструкцією секретаря Івашковецької сільської ради, затвердженою розпорядженням сільського голови № 1 від 04.01.2011 року, на нього покладено обов`язки вчиняти нотаріальні дії.
При цьому матеріали справи не містять доказів, що виконкомом Івашковецької сільської ради на час посвідчення вказаного заповіту ухвалювалося рішення про покладення на секретаря Івашковецької сільської ради обов`язків вчиняти нотаріальні дії.
До повноважень сільського голови, визначених статтею 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», не входило покладення обов`язків по вчиненню нотаріальних дій.
Відтак розпорядження сільського голови № 1 від 04.01.2011 року про затвердження посадової інструкції секретаря сільської ради не є допустимим доказом на підтвердження повноважень секретаря сільської ради ОСОБА_4 вчиняти нотаріальні дії, в тому числі посвідчувати заповіт. 
З врахуванням наведеного правильним є висновок суду першої інстанції про порушення закону при посвідченні заповіту ОСОБА_3   від 14 травня 2012 року, що  підтверджує його  нікчемність.
За змістом статті 15 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання або оспорювання.
Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною другою статті 16 ЦК України. 
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частина друга статті 5 ЦПК України).
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, та призводить до їх відновлення.
Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 
Відповідно до ч. 1 ст.  1257 ЦК України заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним. 
Отже, нікчемний заповіт є таким в силу припису закону і не потребує визнання його нікчемним (встановлення його нікчемності) в судовому порядку.
Відповідно до правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 04.04.2019 року (справа № 916/3156/17) (провадження № 12-304гс18), постанові Верховного Суду від 21.10.2020 року (справа № 683/1804/17) визнання нікчемного правочину недійсним чи нікчемним за вимогою його сторони не є ефективним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставини нікчемності правочину.
Зважаючи на наведене, суд дійшов помилкового висновку про те, що у спірних правовідносинах встановлення нікчемності оспорюваного заповіту є ефективним способом захисту прав та інтересів позивача.
Враховуючи, що ОСОБА_2 просила застосувати неефективний спосіб захисту, її позовна вимога про визнання заповіту нікчемним не підлягає задоволенню, що не позбавляє її права на звернення до суду з позовом до відповідача про визнання права власності на спадкове майно в порядку спадкування за законом.
Суд також в порушення ст. 13 ЦПК України помилково вдався до дослідження та встановлення підстав недійсності спірного заповіту (відсутність вільного волевиявлення заповідача), хоча така вимога (про визнання заповіту недійсним) не заявлялася. 
Зважаючи на встановлений факт нікчемності заповіту ОСОБА_3 , складеного 14 травня 2012 року, у позові ОСОБА_1 про визначення додаткового строку для прийняття спадщини на підставі цього заповіту слід відмовити саме з підстав його нікчемності, а не у зв`язку з тим, що причини пропуску строку є неповажними.
Відтак оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в обох позовах. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Новоушицького районного суду Хмельницької області від 05 листопада 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення додаткового строку для прийняття спадщини та зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Новоушицька селищна рада Хмельницької області, про визнання заповіту нікчемним, - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 04 березня 2021 року.

Судді                                                                        Л.М. Грох

       Р.С. Гринчук
                                               
       А.М. Костенко