ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/19601/20                                                     Суддя першої інстанції: Марфіна Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 березня 2021 року                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача          - Степанюка А.Г.,
суддів                    - Губської Л.В., Епель О.В.,
при секретарі                    - Закревській І.Л.,  
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:
У грудні 2020 року громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області (далі - Відповідач, ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області) про визнання протиправним та скасування рішення від 10.11.2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборони в`їзду громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 04.02.2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 було порушено вимоги міграційного законодавства України, що підтверджено матеріалами справи, на момент прийняття оскаржуваної постанови Позивач із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не звертався, а обставин, які перешкоджають ОСОБА_1 бути видвореним за межі України не встановлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не було враховано того, що ОСОБА_1 перебуває в Україні саме з метою отримати притулок чи бути визнаним біженцем, що підтверджується зверненням останнього 11.11.2020 року до органів міграційної служби України, що, у свою чергу, унеможливлює примусове видворення за межі території України. Наголошує, що примусове повернення не застосовується до іноземців, які не досягли 18-річного віку та на іноземців, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Зауважує, що суд залишив поза увагою порушення Відповідачем порядку оголошення спірної постанови, а також незазначення останнім будь-яких аргументів щодо існування підстав для заборони в`їзду в Україну протягом трьох років, що є порушенням вимого міжнародного і національного законодавства.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.03.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.03.2021 року.
Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10.11.2020 року головним спеціалістом відділу адміністративної діяльності управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Добровольською І.Ю. за наслідками розгляду матеріалів щодо громадянина Нігерії ОСОБА_1 прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, а також зобов`язано Позивача покинути територію України у строк до 30.11.2020 року та заборонено останньому в`їзд на територію України строком на три роки до 10.11.2023 року (а.с. 33-34). Дане рішення було затверджено 10.11.2020 року заступником начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області (а.с. 33).
Підставою прийняття вказаного рішення визначено те, що 10.11.2020 року працівниками ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області в м. Києві було виявлено громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. 
Так, 10.11.2020 року, головним спеціалістом відділу адміністративної діяльності управління міграційної контролю, протидії нелегальної міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Добровольською І.Ю., складено протокол про адміністративне правопорушення серії МКМ №005001 відносно громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні, за що ч. 1 ст. 203 КпАП України передбачена відповідальність (а.с. 42-43). Указаний протокол було складено у присутності перекладача Бондаренко В.Д. та Позивача, про що містяться відповідні підписи осіб.
Того ж дня, як встановлено судом першої інстанції, 10.11.2020 року Заступником начальника Управління - начальником відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, Лемеш Д.Л., винесено постанову серії ПН МКМ 004993 про накладення адміністративного стягнення на громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 грн (а.с. 44-45).
Крім того, із змісту письмових пояснень, наданих Позивачем під час розгляду справи про притягнення його до адміністративної відповідальності, вбачається, що ОСОБА_1 на територію України він прибув 24.12.2015 року з метою навчання. Кордон України перетнув через КПП «Львів». З 2016 року навчався в Івано - Франківському на мовних курсах при університеті. Був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 від 15.10.2016 року. По закінченню курсів перевівся на навчання до Тернополя за фахом лікар. Там документувався посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_2 , строк дії якої закінчився 20.09.2018 року. Із університету був відрахований, оскільки не мав змоги платити за навчання. Після закінчення терміну перебування, територію України не залишив оскільки не мав на те бажання, усвідомлюючи, що порушує міграційне законодавство України. Офіційного заробітку на території України не має. Проживає за рахунок знайомої дівчини та друзів. З 2018 року не вживав заходів щодо своєї легалізації на території України. До органів ДМС для повернення в країну походження або третю країну не звертався. Претензій до співробітників міграційної служби не має (а.с. 32). Указані пояснення, як встановлено судом першої інстанції, підписано особисто Позивачем та залученим перекладем Бондаренко В.Д.. 
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, виходячи з системного аналізу приписів ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ст. ст. 1, 3, 5, 9, 26, 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон), а також Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом МВС України від 17.12.2013 року №1235 (далі - Інструкція №1235), прийшов до висновку, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства, що виключає можливість визнання його протиправним та скасування.
З таким висновком суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.
Приписи ст. 3 Закону, які кореспондують положеннями ст. 26 Конституції України, визначають, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно ч. 1 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).
Згідно п. 4 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України (п. 5 Інструкції №353/271/150).
За правилами ч. 2 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Вичерпний перелік підстав заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства регламентовано положеннями ч. 1 ст. 13 Закону, згідно якої в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
При цьому, згідно ч. 3 ст. 13 Закону рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч. 2 ст. 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої у ч. 2 ст. 26 Закону, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що ст. 26 Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Тобто, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст. 13 Закону.
Аналогічний висновок щодо застосування наведених норм права викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 27.06.2019 року у справі №264/4077/17 та від 10.04.2019 року у справі №802/294/17-а.
Матеріали справи свідчать, що підставою для прийняття рішення про примусове повернення до країни погодження або третьої країни громадянина Нігерії ОСОБА_1 і заборони в`їзду останнього до України протягом трьох років стало те, що останнім порушено вимоги міграційного законодавства України, що підтверджується, зокрема, постановою ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про накладення на Позивача адміністративного стягнення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КпАП України (а.с. 44-45), доказів оскарження якої в установленому законом порядку ОСОБА_1 не надано.
Викладене, з урахуванням наведених вище положень ч. 1 ст. 13 та ч. 1 ст. 26 Закону, встановленого факт порушення особою міграційного законодавства, а також того, що, починаючи з 20.09.2018 року Позивач не вчиняв жодних дій з метою легалізації свого перебування на території України, свідчить, що у Відповідача станом на 10.11.2020 року були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що унеможливлює висновок про його протиправність.
Посилання Апелянта на неврахування судом першої інстанції поширення на нього положень ст. 31 Закону колегія суддів оцінює критично з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Водночас, Позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Твердження ОСОБА_1 про те, що видача останньому довідки про звернення за захистом в Україні вказує на неможливість застосування до нього примусового повернення колегія суддів у розрізі спірних правовідносин вважає помилковим з огляду на таке.
Згідно абз. 1 ч. 8 ст. 26 Закону примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Аналогічні положення закріплені в абз. 6 п. 8 розд. І Інструкції №353/271/150.
У свою чергу, пунктом 3.2 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року №649, передбачено, що у день отримання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС видає заявникові під підпис у журналі реєстрації видачі довідки про звернення за захистом в Україні (додаток 4) довідку про звернення за захистом в Україні, про що заносить відповідні відомості до зазначеного журналу. Довідка видається строком на один місяць.
Матеріали справи свідчать, що довідка про звернення за захистом в Україні №011996 видана ОСОБА_1 11.11.2020 року (а.с. 13-14) та останнього було запрошено для співбесіди на 19.11.2020 року (а.с. 15). Разом з тим, спірне у цій справі рішення було прийнято Відповідачем 10.11.2020 року. Відтак на момент прийняття оскаржуваного рішення до Позивача не застосовувалися обмеження, передбачені абз. 1 ч. 8 ст. 26 Закону та абз. 6 п. 8 розд. І Інструкції №353/271/150.
Крім того, отримання ОСОБА_1 довідки про звернення за захистом в Україні на час розгляду питання про надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, є перешкодою для примусового видворення іноземця, однак не свідчить про протиправність прийнятого рішення про повернення його до країни походження або третьої країни, яке прийнято до моменту звернення до органів ДМС України із відповідною заявою.
Доводи Апелянта про порушення Відповідачем вимог п. 2 розд. ІІ Інструкції №353/271/150 в частині строку оголошення рішення про примусове повернення та здійснення його у присутності перекладача та/або законного представника під підпис суд апеляційної інстанції відхиляє з огляду на таке.
Відповідно до п. 2 розд. ІІ Інструкції №353/271/150 рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).
У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
Матеріали справи свідчать, що на виконання наведених вище вимог Інструкції №353/271/150 з рішенням про примусове повернення від 10.11.2020 року Позивача було ознайомлено 10.11.2020 року під його особистий підпис у присутності перекладача Бондаренко В.Д. (а.с. 35). У зв`язку з чим твердження Апелянта про порушення Відповідачем порядку ознайомлення іноземця з прийнятим рішенням про примусове повернення спростовується наявними у справі доказами.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 288, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -  
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                      А.Г. Степанюк 

Судді                                                                                            Л.В. Губська

                                                                                                    О.В. Епель

Повний текст постанови складено « 10» березня 2021 року.