Справа № 991/1653/21
Провадження № 1-кс/991/1685/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року                                                                        м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
представників ГО «УААСП» ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргугромадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» на бездіяльність уповноваженої особи Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення,
ВСТАНОВИВ:
09.03.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» (далі – ГО «УААСП») на бездіяльність уповноваженої особи Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ), яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) відомостей про вчинення кримінального правопорушення за заявою від 17.02.2021.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.03.2021 скаргу ГО «УААСП» було призначено до розгляду.
1. Вимоги скарги.
У скарзі генеральний директор ГО «УААСП» зазначає, що 18.02.2021 ним до НАБУ було подано заяву про вчинення кримінальних правопорушень заступником Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_5 та іншими посадовими особами Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі – Мінекономіки), що містять ознаки ст. 364 КК України. У заяві також наголошувалось щодо незаконних дій заступника Міністра Мінекономіки ОСОБА_5 та інших посадових осіб Мінекономіки, які полягали у зловживанні владою або службовим становищем, що спричинили тяжкі наслідки для ГО «УААСП», а саме останньою було недоотримано близько 648 178,36 грн.
ГО «УААСП» наводить обставини, які на її думку свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: зловживання службовим становищем, яке полягає у використані зазначеними особами свого службового становища шляхом умисного незаконного допуску деяких членів до участі в роботі комісії з акредитації організацій колективного управління від 17.12.2020, умисного порушення порядку голосування на засіданні комісії з акредитації, умисного порушення порядку розгляду заяв про акредитацію комісією з акредитації та інші умисні дії, що вчинялись в інтересах інших організацій колективного управління.
За твердженням ГО «УААСП», заява є повідомленням про кримінальне правопорушення, що зобов`язувало уповноважену особу НАБУ внести необхідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування, а ухилення від виконання вказаного обов`язку свідчить про бездіяльність уповноваженої особи НАБУ. Враховуючи викладене, заявник просить уповноважену особу НАБУ внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

2. Судовий розгляд.
Під час судового засідання представник ГО «УААСП» ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_4 підтримали доводи скарги. Вони наголосили на тому, що заява ГО «УААСП» від 17.02.2021 містить відомості, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, а тому мають бути внесені до ЄРДР. Також представники ГО «УААСП» надали пояснення щодо порушень, які були здійснені заступником Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_5 та іншими особами, що містять склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
11.03.2021 представник НАБУ надіслав пояснення по справі. Він зазначив, що до НАБУ надійшла заява генерального директора ГО «УААСП» від 17.02.2021 № 74, зареєстрована 18.02.2021 за № 204/198-00-юо з приводу можливих протиправних дій окремих посадових осіб Мінекономіки за обставин, викладених у зверненнях та з інших питань. Представник НАБУ повідомив, що розгляд порушених у заяві генерального директора ГО «УААСП» від 17.02.2021 питань не віднесено до компетенції НАБУ. Вказану заяву листом № 111-225/5860 від 22.02.2021 скеровано для розгляду відповідно до компетенції до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, про що автора було повідомлено та надано відповідне роз`яснення листом із аналогічними реквізитами.
Також у поясненнях зазначено, що автора заяви проінформовано, що попередня заява з аналогічних питань, яка надійшла до НАБУ та зареєстрована 04.02.2021 за № 204/111-00-юо, вже була предметом розгляду, за результатами якого Головним підрозділом детективів НАБУ не встановлено підстав для внесення відомостей до ЄРДР.
Представник НАБУ просив відмовити у задоволенні скарги та розглянути скаргу без його участі. 
Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

3. Оцінка та висновки слідчого судді.
Дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні скарги з таких підстав.

3.1. Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Отже бездіяльність, передбачена п.1. ч.1 ст. 303 КПК України, наявна у випадку, якщо:
1) заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення були отримані належним суб`єктом (слідчим, дізнавачем, прокурором);
2) така заява чи повідомлення містять відомості про кримінальне правопорушення;
3) відомості, які містяться у заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення, не були внесені до ЄРДР протягом встановленого строку (24 годин відповідно до вимог КПК України).
З наданих матеріалів вбачається, що Генеральний директор від імені та в інтересах ГО «УААСП» 18.02.2021 на особистому прийомі в НАБУ подав заяву про вчинення кримінальних правопорушень № 74 від 17.02.2021.

3.2. У ч. 5 ст. 216 КПК України зазначено, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов: 1) злочин вчинено визначеним законом суб`єктом (серед яких перший заступник та заступник Міністра); 2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків); 3) злочин, передбачений статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.
У заяві ГО «УААСП» зазначено про можливе вчинення заступником Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_5 та іншими посадовими особами Мінекономіки, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. 
Враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, за версією ГО «УААСП», було вчинено суб`єктом, визначеним у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, зазначене у заяві від 17.02.2021 кримінальне правопорушення підслідне детективам НАБУ. Тому детективи НАБУ уповноважені вносити відомості до ЄРДР за такою заявою.

3.3. У письмових поясненнях представником НАБУ було підтверджено факт звернення ГО «УААСП» із заявою від 17.02.2021 та факт невнесення відомостей до ЄРДР.
Таким чином факт звернення із заявою до належного суб`єкта (НАБУ) та факт невнесення відомостей, які містились у цій заяві до ЄРДР, не викликає сумніву.

3.4. Для висновку про бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей до ЄРДР необхідно встановити, що подана заява дійсно є заявою про вчинення кримінального правопорушення та містить відповідні відомості.
У п. 36 постанови Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 (справа № 818/1526/18, провадження № 11-1263апп18) зазначено, що у межах процедури оскарження бездіяльності щодо невнесення відомостей до ЄРДР слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Згідно ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Положення ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела (п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України).
Відповідно до п. 1 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це є гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.
Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У заяві від 17.02.2021 ГО «УААСП» зазначає про вчинення кримінального правопорушення, заступником Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_5 та іншими посадовими особами Мінекономіки, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. На думку заявника, злочинність дій цих осіб полягає у:
-безпідставному допуску ОСОБА_5 до участі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в роботі комісії з акредитації 17.12.2020 з розгляду заяв про акредитації організації колективного управління у сферах Публічне виконання та Публічне сповіщення;
-прийнятті рішення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у якості членів комісії з акредитації колективного управління, в умовах явного конфлікту інтересів, адже вони пов`язані з низкою фізичних та юридичних осіб, які є засновниками або афілійованими особами до двох організацій, які оголошені переможцями конкурсів з акредитації організацій колективного управління;
-порушенні порядку голосування на засіданнях комісії з акредитації колективного управління та порядку розгляду заяв про акредитацію;
-оприлюдненні витягів з протоколів, які містять висновки, які не оголошувалися під час засідань комісії з акредитації.
Отже, всі доводи ГО «УААСП» пов`язані з їх незгодою з рішенням комісії з акредитації організацій колективного управління, прийнятого за результатами конкурсу з акредитації організацій колективного управління у сферах розширеного колективного управління «публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів» та «публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції». ГО «УААСП» приймала участь у зазначених конкурсах та вважає, що вказані конкурси проведені з грубими, системними порушеннями діючого законодавства.
Слідчий суддя вважає, що процесуальні порушення, які, за твердженням заявника, наявні у діях заступника Міністра та посадових осіб Мінекономіки, не свідчать про злочинність дій цих осіб. Оцінка дій посадових осіб, які приймали відповідні рішення, надається у передбачених законом процедурах оскарження таких рішень як у адміністративному, так і у судовому порядку.
На думку слідчого судді, з наведених у заяві від 17.02.2021 фактів, неможливо зробити висновок про наявність кримінального правопорушення, адже заява містить лише оцінку ГО «УААСП» вказаного у заяві конкурсу з акредитації організацій колективного управління у сферах розширеного колективного управління.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У своїй постанові від 16.05.2019 Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».
Отже ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.
Слідчий суддя вважає, що досягнення мети скасування результатів рішення комісії з акредитації організацій колективного управління, про яке йде мова у заяві, та усунення всіх наявних, на думку ГО «УААСП», процесуальних порушень, неможливе виключно у межах досудового розслідування. Ці питання є предметом оскарження у встановленому законом порядку. В свою чергу механізм притягнення особи до кримінальної відповідальності має застосовуватись лише з метою захисту інтересів особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а не усунення порушень у результаті проведення тих чи інших конкурсів.
Враховуючи викладене, слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні скарги ГО «УААСП» щодо внесення відомостей до ЄРДР за його заявою від 17.02.2021.
Рішенням Конституційного Суду України № 4-р(ІІ)/2020 від 17.06.2019 (у справі № 3-180/2018(1644/18) положення ч. 3 ст. 307 КПК України щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення було визнано такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними), у зв`язку з чим ці положення втратили чинність з дня ухвалення такого рішення.
Керуючись ст. ст. 24, 214, 303, 306, 307 КПК України слідчий суддя,
УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні скаргигромадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» на бездіяльність уповноваженої особи Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення за заявою від 17.02.2021.

Ухвала може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (01601, м. Київ, пров. Хрестовий, 4).
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя                                                                          ОСОБА_1