ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 березня 2021 року           справа №200/1751/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Міронової Г.М., суддів: Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 р. у справі № 200/1751/20-а (головуючий І інстанції Давиденко Т.В., повний текст складено 29.07.2020 р. в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

                                                         ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» (далі – позивач) звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі – відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 30.01.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2019-11-28-000151-c «Охоронні послуги – за кодом CPV за ДК 021:2015 – 79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» (а.с. 1-6).
В обґрунтування позовної заяви зазначає, що підставою застосування переговорної процедури закупівлі стала надзвичайна ситуація на території Донецької області, внаслідок якої на певній території місцеві органи влади припинили свою роботу та у зв`язку з чим останнім утворена комісія з питань надзвичайних ситуацій, якою розглянуте питання з охорони водних об`єктів позивача та визначена потреба у забезпеченні безперервної та цілодобової охорони об`єктів підприємства.
Зазначає, що постійна охорона об`єктів підприємства є складовою забезпечення негайної ліквідації наслідків надзвичайної ситуації державного рівня. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року позов задоволено. Висновок Державної аудиторської служби України від 30.01.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2019-11-28-000151-c «Охоронні послуги – за кодом CPV за ДК 021:2015 – 79710000-4» – визнано протиправним та скасовано.
Вирішено питання відшкодування судових витрат (а.с. 175-178).
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, вважає рішення безпідставним та необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що інформація, наведена позивачем у п.14 повідомлення про намір укласти договір, з урахуванням пояснень та документів, розміщених в електронній системі закупівель 10.01.2020, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону № 922, зокрема, щодо нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме: пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарною допомоги іншим державам. 
Наголошує, що визначення надзвичайної ситуації не обґрунтовує (не підтверджує) виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних саме з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій. Також зазначає, що позивач не надав інформації щодо змісту протоколу від 25.11.2019 № 6 позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій та підтвердження у ньому наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі. Звертає увагу, що у рішенні господарського суду Донецької області від 29.11.2018 року у справі № 905/1352/18, на яке посилався суд першої інстанції, досліджувались інші обставини, а саме договір від 26.12.2017 року, а не договір від 04.12.2019 року, укладений за результатами закупівлі, а отже рішення у справі № 905/1352/18 не встановлює обставин у зазначеній справі (а.с. 181-188).
Від представника  апелянта надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутністю. Інші учасники в судове засідання не прибули.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства справа розглянута в порядку письмового провадження.
Частиною 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу», код ЄДРПОУ 00191678, місцезнаходження: 87547, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Митрополитська, буд. 177а.
Зі змісту протоколу № 13 щодо прийняття рішення уповноваженою особою вбачається, що КП «Компанія «Вода Донбасу» вирішила провести закупівлю по предмету: «Охоронні послуги – за кодом CPV за ДК 021:2015 – 79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі та за результатами проведених переговорів з ТОВ «АКМ-Гарант» затвердити рішення про намір укласти договір на закупівлю по предмету: «Охоронні послуги – за кодом CPV за ДК 021:2015 – 79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» (а.с. 14). 
КП «Компанія «Вода Донбасу» 28.11.2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель www.prozorro.gov.ua оприлюднило оголошення про проведення переговорної процедури за № UA-2019-11-28-000151-с, яким передбачена закупівля послуг з охорони об`єктів з очікуваною вартістю закупівлі 11 133 720 грн. (а.с.15-16, 17).
04.12.2019 року між КП «Компанія «Вода Донбасу» та ТОВ «АКМ-Гарант» укладений договір №10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів, предметом якого є надання виконавцем платних послуг з охорони об`єктів замовника, визначених у дислокації – розрахунку на період з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року (а.с. 18-20).
10.01.2020 року на офіційному сайті системи публічних закупівель www.prozorro.gov.ua Державною аудиторською службою України розміщений запит замовнику на пояснення з проханням обґрунтувати позицію щодо виникнення особливих економічних чи соціальних обставин пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, які підтверджують необхідність застосування переговорної процедури закупівлі та укладання договору з закупівлі послуг з охорони об`єктів, саме з ТОВ «АКМ-Гарант» (а.с.21 з.б.). 
Відповідь КП «Компанія «Вода Донбасу» 10.01.2020 року розміщено на офіційному сайті системи публічних закупівель www.prozorro.gov.ua щодо обґрунтованості проведення переговорної процедури по предмету: «Охоронні послуги – за кодом CPV за ДК 021:2015 – 79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» на 2020 рік (а.с.21 з.б. - 22).
30.01.2020 року Державною аудиторською службою України на офіційному сайті системи публічних закупівель www.prozorro.gov.ua розміщений висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого під час проведення моніторингу встановлені порушення КП «Компанія «Вода Донбасу» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, КП «Компанія «Вода Донбасу» зобов`язане здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 79 - 81).
03.07.2014 року Донецькою Торгово – Промисловою палатою КП «Компанія «Вода Донбасу» наданий висновок № 2005/12.12-03 про настання обставин непереробної сили, яким підтвердено загрозу життю людей та втрати матеріальних цінностей, що привело до неспроможності підприємства виконати свої договірні зобов`язання (а.с. 27 – 29).
25.11.2014 року Торгово – Промислова палата України надала КП «Компанія «Вода Донбасу» Сертифікати № 5270/05-4 та № 5268/05-4 про настання обставин непереборної сили (а.с. 30).
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Державна аудиторська служба України за правилами  ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922.
Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання  (ч. 1 ст. 71 Закону № 922).
За результатами моніторингу закупівлі  за визначенням  ч. 6 ст. 71 Закону № 922 посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку  на вимогу п. 5 ч. 7 ст. 71 Закону № 922 обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 8 ст. 71 Закону № 922).
Щодо доводу апелянта, що інформація, наведена позивачем у п.14 повідомлення про намір укласти договір з урахуванням пояснень та документів, розміщених в електронній системі закупівель 10.01.2020, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону № 922, суд зазначає наступне.
Частиною 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» окреслено: закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (частина 1 статті 35 Закону).
За приписами п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником застосовується переговорна процедура закупівлі у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.
Тобто, з положень п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» витікає, що застосування переговорної процедури можливо у випадках:
- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин;
- унеможливлення дотримання замовниками строків для проведення тендеру;
- при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків;
- у зв`язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації» № 47-р від 26.01.2015 року встановлено режим надзвичайної ситуації у Донецькій та Луганській областях.
Протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій КП «Компанія «Вода Донбасу» № 6 від 25.11.2019 року, приймаючи до уваги, що станом на 2019 рік на території Донецької області введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня, прийнято рішення зобов`язати уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» провести у найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об`єктів на період 2020 року.
Настання обставин непереробної сили для позивача підтверджене висновком Донецької Торгово – Промислової палати для КП «Компанія «Вода Донбасу» та Сертифікатами Торгово – Промислової палати України.
Таким чином, підставою застосування переговорної процедури закупівлі стало існування надзвичайної ситуації на території Донецької області, необхідність проведення заходів, направлених на запобігання і реагування на надзвичайні ситуації на об`єктах КП «Компанія «Вода Донбасу», які спрямовані на забезпечення безперервної та цілодобової охорони водних об`єктів КП «Компанія «Вода Донбасу» у період часу, що унеможливило дотримання замовниками строків для проведення тендеру.
В частині 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» занотовано: оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення (частини 3, 4 ст. 21 Закону).
Частиною 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, відповідно до частини 4 ст. 10 Закону обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
За приписами частини 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Разом з тим, враховуючи те, що річний фінансовий план КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік затверджено лише 25.11.2019 року, що унеможливило дотримання КП «Компанія «Вода Донбасу» строків, передбачених частиною 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», беручи до уваги необхідність забезпечення безперервної охорони водних об`єктів КП «Компанія «Вода Донбасу» з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води в Донецькій області, колегія суддів дійшла висновку про правомірність застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів на підставі пункту 3 частини 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі»  (а.с. 51).
Доводи апелянта, що позивач не надав інформації щодо змісту протоколу від 25.11.2019 № 6 позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій та підтвердження у ньому наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, колегія суддів не приймає, оскільки зазначений протокол наявний в матеріалах справи, за змістом якого в результаті обговорення комісія вирішила доручити службі безпеки та охорони об`єктів компанії забезпечити безперервну та цілодобову охорону водних об`єктів та зобов`язати уповноважених осіб провести в найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об`єктів відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону для укладення договору на період 2020 року (а.с. 11-13) .
Щодо доводу апелянта, що у рішенні господарського суду Донецької області від 29.11.2018 року у справі № 905/1352/18, на яке посилався суд першої інстанції, досліджувались інші обставини, а саме: договір від 26.12.2017 року, а не договір від 04.12.2019 року, укладений за результатами закупівлі, а отже рішення у справі № 905/1352/18 не встановлює обставин у зазначеній справі, суд вказує наступне.
За даними з Єдиного державного реєстру судових рішень, Верховний Суд постановою від 06.08.2020 року у справі № 905/1352/18 визнав законною переговорну процедуру закупівлі послуг охорони від 19.12.2017 та договір охорони об`єктів № 10-17-119Т від 26.12.2017 року, укладеного між тими самими сторонами - КП «Компанія «Вода Донбасу» та ТОВ «АКМ-Гарант» - на послуги охорони внаслідок проведення переговорної процедури закупівлі. Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що, оскільки рішенням у справі № 905/1352/18 досліджений договір від 26.12.2017 року, то ним не встановлено обставин у зазначеній справі.
Разом з тим, відповідно даних з Єдиного державного реєстру судових рішень, Східний апеляційний господарський суд постановою від 11.01.2020 року у справі № 905/72/20 за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 1 до Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» про визнання недійсним рішення уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу», визнання недійсним договору про закупівлю, дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за № UA-2019-11-28-000151-с ТОВ «АКМ-Гарант», оформленого протоколом № 13 від 28.11.2019 року та про відсутність підстав для визнання недійсним договору № 10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів від 04.12.2019 року.
Тобто, Східний апеляційний господарський суд постановою від 11.01.2020 року у справі № 905/72/20 дослідив та надав оцінку протоколу № 13 від 28.11.2019 року та договору № 10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів від 04.12.2019 року, які є предметом розгляду у цій справі стосовно висновку Державної аудиторської служби України від 30.01.2020 року про результати моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Відповідно до положень ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення про задоволення позовних вимог з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись  статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 р. у справі №  200/1751/20-а - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 17 березня 2021 року.

Головуючий  суддя                                                                                           Г.М. Міронова

Судді                                                                                                                      Е.Г. Казначеєв 

                                                                                                                       І.Д. Компанієць