ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 806/1828/17
адміністративне провадження № К/9901/25544/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.
за участю: секретаря судового засідання - Лісник Т.В.              
представників позивача: Обєщенка С.М., Хохлюк Л.О.,
представників відповідача: Довгалюка Р.О., Шевченко Т.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом Північного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" про стягнення коштів, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року, прийняте у складі судді Попової О. Г. та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2019 року, прийняту у складі колегії суддів: Боровицького О. А. (головуючий), Шидловського В.Б.,   Матохнюка Д.Б.
І. Суть спору:
1. Північний офіс Державної аудиторської служби України звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" (далі -ТОВ "Малин Енергоінвест"), в якому просив стягнути з ТОВ "Малин Енергоінвест" 1 146 559,72 грн.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що в ході ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ "Малин Енергоінвест" управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області встановлено зайве отримання субвенції на погашення заборгованості з різниці в тарифах на послуги з водопостачання та водовідведення на суму 1 146 559,72 грн, а тому вказані кошти підлягають стягненню до Державного бюджету України.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4.Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на виконання пункту 2.14 плану роботи Держаудитслужби України на IV квартал 2016 року було проведено ревізію використання коштів субвенції, наданої у 2015 році з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах послуги з централізованого водопостачання водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню та/або іншим підприємствам централізованого питного постачання та водовідведення, які надаються населенню послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, яка виникла у зв`язку з невідповідністю фактичної вартості послуг з централізованого водопостачання та водовідведення тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування в ТОВ "Малин Енергоінвест", за результатами якої складено акт ревізії від 17 березня 2017 року №06-10/4.
5. Так, результатами ревізії виявлено допущення ТОВ "Малин Енергоінвест" таких порушень:
- в порушення пункту 5 "Порядку та умов надання у 2015 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах на водопостачання та водовідведення, що вироблялася, транспортувалася та постачалася населенню, яка виникла у зв`язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії та послуг з централізованого водопостачання та водовідведення тарифам, що погоджувалися або погоджувалися органами державної влади чи місцевого врядування", затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року №375   (далі - Порядок №375), пункту 22 "Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення", затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 01 червня 2011 року №869   (далі - Порядок №869) до фактичної собівартості послуг водовідведення в розрахунку обсягу заборгованості різниці в тарифах по водопостачанню та водовідведенню, що надана населенню, за період з жовтня 2014 року по вересень 2015 року ТОВ "Малин Енергоінвест" включено витрати послуг з очищення стічних вод, наданих Фабрикою банкнотного паперу Національного банку України, на суму 2 612 328,18 грн, що перевищує суму фактично наданих цих послуг населенню на 1146,56 тисяч гривень;
- в порушення пункту 5 Порядку №375, пункту 22 Порядку №869, пункту 2 Розділу II та пункту 5 розділу III "Порядку розроблення та затвердження технологічних нормативів використання питної води підприємствами, які надають послуги з централізованого водопостачання та/або водовідведення", затвердженого   наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25 червня 2014 року №179   (далі - Порядок №179), до фактичних витрат з надання послуг для населення у жовтні - грудні 2014 року та в січні - вересні 2015 року включено витрати електроенергії, розрахованих виходячи із кількості піднятої води з урахуванням втрат, які перевищують значення поточних галузевих технологічних нормативів використання питної води (ТНВПВ), встановлених Мінрегіоном, (а також без врахування загальновиробничих норм питомих витрат електричної енергії передбаченої для подачі води на 2014-2015 роки, що були розроблені ТОВ "Малин Енергоінвест" та погоджені Департаментом житлово-комунального господарства Житомирської облдержадміністрації), внаслідок чого завищено витрати з надання послуг для населення (оскільки не відбулось їх коригування у бік зменшення на обсяг перевищення технологічних нормативів) на суму 112,6 тисяч гривень;
- в порушення пункту 5 Порядку №375, пункту 22 Порядку №869, пункту 2 Розділу II та пункту 5 розділу III Порядку №179 до фактичних витрат з надання послуг для населення в розрахунку заборгованості з різниці в тарифах по водопостачанню та відведенню, що надана населенню, за жовтень - грудень 2014 року та січень - вересень 2015 року включено суми збору за спеціальне використання поверхневих і підземних вод житлово-комунальними підприємствами, розрахованих виходячи із кількості піднятої води з урахуванням втрат, які перевищують значення поточних галузевих технологічних нормативів використання питної води (ТНВПВ), встановлених Мінрегіоном, внаслідок чого завищено фактичні витрати з надання послуг для населення (оскільки не проводилось їх коригування у бік зменшення на обсяг перевищення технологічних нормативів) на суму 11,48 тис. гривень;
- в порушення пункту 5 Порядку №375, пункту 22 Порядку №869, пункту 2 Розділу II та пункту 5 розділу III Порядку №179 до фактичних витрат з надання послуг для населення в розрахунку заборгованості з різниці в тарифах по водопостачанню та водовідведенню, що надана населенню, за жовтень - грудень 2014 року та січень - вересень 2015 року включено витрати, пов`язані з використання реагентів, розрахованих виходячи із кількості піднятої води з урахуванням втрат, які перевищують значення поточних галузевих технологічних нормативів використання питної води (ТНВПВ), встановлених Мінрегіоном, внаслідок чого завищено фактичні витрати з надання послуг для населення (оскільки не відбулось їх коригування у бік зменшення на обсяг перевищення технологічних нормативів) на суму 9,43 тисяч гривень.
6. Завищення фактичних витрат з надання послуг водопостачання та водовідведення для населення   в загальному становить 1280,07 тисяч гривень. Водночас, враховуючи залишок не оплаченого товариству обсягу заборгованості різниці в тарифах по водопостачанню та водовідведенню в сумі 50,4 тисяч грн, вищевказане порушення призвело до зайвого отримання товариством коштів субвенції з Державного бюджету України на погашення заборгованості з різниці в тарифах на послуги з водопостачання та водовідведення на суму 1229,67 тисяч грн, чим завдано матеріальної шкоди Державному бюджету України на вказану суму, а також до завищення в бухгалтерському обліку товариства обсягу заборгованості з різниці в тарифах на послуги з водопостачання та водовідведення в сумі 50,4 тис. гривень.
7. Окрім цього, управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на ім`я директора ТОВ "Малин Енергоінвест" Корнійчука М.А. направлено вимогу вих. №06-06-17/2342 від 28.04.2017, якою повідомлено про встановлення вказаних порушень. Зокрема зазначено, що на підставі пункту 1 частини першої статті   8, пункту 7 статті   10, частини другої статті   15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", підпункту 15 пункту 6 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року №310, пунктів 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними органами, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550, управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області вимагає усунути виявлені порушення законодавства в установленому законодавством порядку.
8. Разом з цим, зазначено, що відповідно до пункту 46 Порядку №550 вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень та недоліків разом з завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів необхідно надати Управлінню до 26 травня 2017 року. У разі не усунення виявлених порушень в установлений строк орган держаудитслужби на підставі пункту 15   статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ   (із змінами), пункту 2   постанови Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2006 року №1673 "Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та використанням державного майна і фінансових ресурсів"   ініціює перед органом управління розгляд питання про відповідність керівника установи займаній посаді/розірвання контракту з керівником суб`єкта господарювання державного сектору економіки.
9. У зв`язку із невиконанням ТОВ "Малин Енергоінвест" вимоги №06-06-17/2342 від 28.04.2017 у встановлений строк та не усуненням вказаних порушень, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 11 березня 2019 року, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2019 року, позов задовольнив.
11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що відповідач при розрахунку фактичної собівартості очищення стічних вод всю суму витрат ділив на загальний обсяг реалізованих стічних вод, а не на загальний обсяг пропущених стічних вод. Таким чином, підприємством було фактично реалізовано населенню менше води, аніж зазначено. Водночас, зазначена різниця фактичних витрат пропорційно розподілялась за всіма групами споживачів, в тому числі і для населення, в результаті чого на кожну групу споживачів, зокрема й на населення як на І групу споживачів, розподілено витрати в більшому розмірі, ніж фактично понесено відповідачем при наданні послуг відповідній групі споживачів та населенню зокрема.   
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
12. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій,  посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Також відповідачем надано до Суду доповнення до касаційної скарги, в яких він підтримує доводи, викладені у поданій касаційній скарзі та просить рішення суду першої та апеляційної інстанції скасувати і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
13. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що вимога про повернення нібито зайво отриманої субвенції на підприємство не надходила, що позбавило відповідача можливості вчасно оскаржити рішення контролюючого органу. Доказів безпосереднього вручення товариству вимоги або направлення вимоги поштовим зв`язком із повідомленням про вручення позивачем в судовому засіданні надано не було.
13.2. Крім того, скаржник зазначає, що суди обох інстанцій, не розібравшись із суттю господарських правовідносин, не перевіривши законність і законодавчу обґрунтованість висновків Держаудитслужби, не врахувавши роз`яснення Мінрегіону, що знаходиться в матеріалах справи, постановили неправосудні рішення.
13.3. Також, відповідач зауважив, що суд першої та апеляційної інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню. Зокрема, суд першої інстанції безпідставно послався та використав як джерело права, зокрема, п.22 Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затверджений Постановою КМУ від 1 червня 2011 року № 869 «Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги». Разом з тим, предметом позову є формування тарифів щодо водовідведення і не є правовідносини, що виникли із постачання теплової енергії, централізованого опалення та постачання гарячої води, а тому слід було керуватись спеціальною нормою закону, а саме Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, затвердженим Постановою КМУ № 869 від 1 червня 2011 року.
13.4. Також, відповідач зазначає, що ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції жодним чином не зазначили, яким документом передбачено, що для визначення собівартості загальна сума витрат має ділитись на загальний обсяг пропущених стічних вод, а не на обсяги реалізації. В той же час, Постановами КМУ №375 від 04.06.2015 та № 869 від 01.06.2011, а також в роз`ясненнях наданих Державним регулятором у цій сфері, а саме Мінрегіону від 26.11.2018 № 7/10.1/13146-18, вказано, що загальна сума витрат ділиться на загальний обсяг реалізації.
13.5. Крім того, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою рішення Господарського суду Житомирської області від 13 травня 2019 року у справі №906/251/19, яким задоволено позов ТОВ «Малин Енергоінвест» до Малинської міської ради про стягнення 1016231,23 грн. відшкодування витрат, пов`язаних із різницею між встановленим розміром тарифів на водовідведення та економічно обґрунтованими витратами на виробництво цих послуг за період з 01.01.2016 по 31.12.2016. Так, суд господарської юрисдикції, ретельно дослідивши саме суть господарських відносин, дійшов до обґрунтованого висновку про законність розподілу між групами споживачів саме обсягів реалізації у грошовому виразі, з яких вираховується фактична собівартість, а не «на загальний обсяг пропущених стічних вод», як про це зазначив суд адміністративної юрисдикції.
13.6. Також, на думку скаржника, всупереч вимогам ст. 49 КАС України судами до розгляду справи не були залучені представники одноособового засновника відповідача, а саме Малинської міської ради, якій належить майно підприємства та з 2016 року саме вона здійснює відшкодування різниці в тарифах зроблених по тим самим розрахункам, що і за оспрюваний період.
13.7. Крім того, скаржник зазначає, що в матеріалах справи наявні дві експертизи, які містять суперечливі висновки по відношенню одна до одної. Тобто ставиться під сумніви висновки ревізорів. 
14. Позивач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції - без змін.
V. Джерела права й акти їх застосування
15. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Частиною другою   статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
17. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає         Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»       (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 2939-XII) та Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене  постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43  (далі - Положення № 43, Держаудитслужба відповідно).
18. Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII  здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
19. Згідно із частинами першою, другою   статті 2 Закону № 2939-XII   головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
20. Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженому   постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43   (далі      - Положення № 43) центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю визначено Державну аудиторську службу України (Держаудитслужба).
21. Пунктом 6 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 16);       порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених         законом       підстав та з порушенням законодавства (пункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (пункт 23).
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення № 43).
22.   Згадані норми узгоджуються з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (пункт 7); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10); при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13).
23. Держаудитслужба має право звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п.п.9 пункту 4 Положення № 43).
24. Згідно із частиною другою   статті 15 Закону № 2939-XII  законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
25. Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
26. При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
27. Порядок та умови   надання у 2015 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, опалення та постачання гарячої води, послуги з централізованого водопостачання, водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню та/або іншим підприємствам централізованого питного водопостачання та водовідведення, які надають населенню послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, яка виникла у зв`язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії та послуг з централізованого водопостачання, водовідведення, опалення та постачання гарячої води тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування затверджено   постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року №375   (далі - Порядок №375).
28. Відповідно до вказаного Порядку субвенція надається з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, опалення та постачання гарячої води, послуги з централізованого водопостачання, водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню та/або іншим підприємствам централізованого питного водопостачання та водовідведення, які надають населенню послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, яка виникла у зв`язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії та послуг з централізованого водопостачання, водовідведення, опалення та постачання гарячої води тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування (далі - заборгованість), за рахунок джерел,   зазначених у   статті 32 Закону України "Про Державний бюджет України на 2015 рік", згідно з розподілом, наведеним у додатку 1.
29. Згідно з пунктом 5 Порядку №375 обсяг заборгованості визначається надавачами послуг як різниця між фактичними витратами на теплову енергію, послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води, послуги з централізованого водопостачання і водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню та/або іншим підприємствам централізованого питного водопостачання та водовідведення, які надають населенню послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, і фактичними нарахуваннями згідно з тарифами, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, з урахуванням витрат, пов`язаних з провадженням інвестиційної діяльності, та відрахуванням сум проведених перерахунків за низькоякісні і надані не в повному обсязі послуги та трансфертів з державного та місцевих бюджетів, отриманих надавачами послуг для відшкодування різниці в тарифах, і фактично погашеної заборгованості з різниці в тарифах на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, послуг з централізованого водопостачання і водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню, за рахунок субвенції, отриманої за минулі періоди. Обсяг заборгованості обліковується щомісяця.
30. Механізм формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення для суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення визначає Порядок формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, який затверджено   Постановою Кабінету Міністрів України від 01 червня 2011 року №869   (далі - Порядок №869).
31. Відповідно до пункту 22 Порядку №869 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) до складу планованої виробничої собівартості включаються:
прямі матеріальні витрати, зокрема:
- витрати, пов`язані з використанням електроенергії для технологічних потреб, що визначаються виходячи з обсягів підйому та/або подачі води, пропускання стічних вод, їх очищення, норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів, установлених відповідно до галузевих нормативів та вимог законодавства з урахуванням особливостей технологічних процесів, які застосовуються на відповідному підприємстві, діючих цін (тарифів) на паливно-енергетичні ресурси. Обсяг таких витрат визначається з урахуванням витрат на зумовлену електромагнітною незбалансованістю електроустановок технологічно шкідливу циркуляцію електричної енергії між джерелами електропостачання та приймачами змінного електричного струму (у разі відсутності приладів обліку її потужність визначається відповідно до нормативів);
- витрати на придбання води в інших підприємств та/або очищення власних стічних вод іншими підприємствами, які плануються відповідно до укладених договорів виходячи з необхідного обсягу подачі питної води та обсягу відведення стічних вод, передбачених річним планом ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, і діючих цін підприємств-постачальників;
32. Відповідно до пункту 30 Порядку №869 формування тарифів ліцензіатами на централізоване водовідведення для споживачів, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, здійснюється з урахуванням:
прямих витрат на очищення стічних вод, транспортування стічних вод споживачів, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, системами ліцензіата;
загальновиробничих, адміністративних, фінансових, інших операційних витрат пропорційно обсягам реалізації централізованого водовідведення споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, в загальному обсязі реалізації централізованого водовідведення ліцензіата;
планованого прибутку.
VI. Висновок Верховного Суду
33. Відповідно до частин другої та третьої   статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України   законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
34. Згідно частини 1   статті 9 КАС України   розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
35. Згідно з пунктом 3   статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України   одним із принципів адміністративного судочинства є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі. Дотримання цього принципу вимагає від суду, який розглядає адміністративну справу, встановлення фактичних обставин справи, навіть якщо на них немає посилання сторін в їх доводах чи запереченнях, з витребуванням відповідних доказів в тому числі із власної ініціативи, що обумовлюється публічним характером спору в адміністративній справі.
36. Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (стаття 244 Кодексу адміністративного судочинства України).
37. Оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанції вказаним вимогам не відповідають.
38. Як вбачається з матеріалів справи, перевіркою правильності визначення фактичних витрат на надання послуг населенню з водопостачання та водовідведення за період з жовтня 2014 року по вересень 2015 року встановлено їх завищення на суму 1 146 559,72 грн в частині завищення фактичної собівартості очищення стічних вод.
39. Позивач зазначає, що загальна фактична вартість понесених витрат на очищення стічних вод для населення для ТОВ "Малин Енергоінвест" за період з жовтня 2014 по вересень 2015 становила 1 465 768,46 грн., що на 1 146 559,72 грн. менше, ніж включено до розрахунку обсягу заборгованості з різниці в тарифах на послуги з водопостачання та водовідведення для населення. Тобто, ТОВ "Малин Енергоінвест" зайво отримано кошти субвенції на погашення заборгованості з різниці в тарифах на послуги з водопостачання та водовідведення для населення в розмірі 1 146 559,72 грн, чим завдано збитків Державному бюджету України на вказану суму.
40. Така розбіжність в розрахунках позивача та відповідача виникла у зв`язку з тим, що позивач та відповідач по різному розраховували фактичну собівартість очищення стічних вод,  що вплинуло на розмір фактичних витрат підприємства.
41. Так, як було зазначено вище, згідно з пунктом 5 Порядку №375 обсяг заборгованості визначається надавачами послуг як різниця між фактичними витратами на теплову енергію, послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води, послуги з централізованого водопостачання і водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню та/або іншим підприємствам централізованого питного водопостачання та водовідведення, які надають населенню послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, і фактичними нарахуваннями згідно з тарифами, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, з урахуванням витрат, пов`язаних з провадженням інвестиційної діяльності, та відрахуванням сум проведених перерахунків за низькоякісні і надані не в повному обсязі послуги та трансфертів з державного та місцевих бюджетів, отриманих надавачами послуг для відшкодування різниці в тарифах, і фактично погашеної заборгованості з різниці в тарифах на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, послуг з централізованого водопостачання і водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню, за рахунок субвенції, отриманої за минулі періоди. 
42. В свою чергу, відповідно до п.22 Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, який затверджено   Постановою Кабінету Міністрів України від 01 червня 2011 року №869 пропускання стічних вод та їх очищення відноситься до прямих матеріальних витрат.
43. При розрахунку фактичної собівартості очищення стічних вод відповідач всю суму витрат ділив на загальний обсяг реалізації і множив на обсяг реалізації за кожною групою споживачів (населення, бюджет, інші). Вказане він пояснював тим, що за підсумками реалізації виникає різниця -   реалізовано населенню менше води і відповідно прийнято стоків, аніж прийнято стоків очисними спорудами ФБП.
43.1. Зазначає, що Порядком формування тарифів, затвердженого   постановою КМУ від 01.06.2011 №869, не передбачено можливості формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення за групами споживачів - населення, бюджетні установи та організації, інші споживачі, тому в даному випадку необхідно здійснювати пропорційний розподіл різниці. Вказує, що відповідність таких дій вимогам закону підтверджена також в роз`ясненнях Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.11.2018.
44. При цьому, з пояснень відповідача вбачається, що він ототожнює порядок розрахунку фактичних витрат з порядком формування тарифів, що визначений в пункті 30 Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, який затверджений Постановою КМУ № 869 від 01 червня 2011 року, а саме посилається на абзац другий вказаного пункту, відповідно до якого формування тарифів ліцензіатами на централізоване водовідведення для споживачів, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, здійснюється з урахуванням, зокрема, загальновиробничих, адміністративних, фінансових, інших операційних витрат пропорційно обсягам реалізації централізованого водовідведення споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, в загальному обсязі реалізації централізованого водовідведення ліцензіата.
45. Разом з тим, порядок формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення не є спірним питанням у вказаній справі, на що не звернули уваги суди попередніх інстанцій та не надали цьому належної оцінки.
46. На думку ж позивача, при обрахунку статті витрат "Очищення стічних вод" для населення необхідно загальну суму витрат ділити на загальний обсяг пропущених стічних вод, а не на загальний обсяг реалізованих, як це було зроблено відповідачем.
47. З вказаним розрахунком погодилися і суди першої та апеляційної інстанції. Проте, в своїх рішеннях суди взагалі не обґрунтували з посиланнями на норми чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства, чому саме такий розрахунок повинен був бути здійснений відповідачем та в чому помилковість зробленого ним розрахунку, не надали роз`яснень тому, що являють собою пропущені та реалізовані стічні води, не вказав, яку норму права необхідно було застосувати підприємству для розрахунку його фактичних витрат в частині очищення стічних вод.
48. Разом з тим, суди, як на джерело права, послались на пункт 22 Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, який затверджено   Постановою Кабінету Міністрів України від 01 червня 2011 року №869 «Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на комунальні послуги», який в даному випадку застосуванню не підлягає, оскільки спірні правовідносини, не є правовідносинами, що виникли із постачання теплової енергії, централізованого опалення та постачання гарячої води, а стосуються надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення.
49. Так, у відзиві на позов та в апеляційній скарзі, обґрунтовуючи правильність свого розрахунку  фактичної собівартості очищення стічних вод, відповідач посилався на норми Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, який затверджений Постановою КМУ № 869 від 01 червня 2011 року, а саме на пункти 22 та 30 вказаного Порядку, проте судами не надано оцінки вказаним нормам права та не зазначено, чому в даному випадку вони не підлягають застосуванню.
50. При цьому, Суд зазначає, що безпосередньо позивач в процесі розгляду справи в суді першої інстанції неодноразово змінював методику свого розрахунку. Так, при зверненні до суду з позовом позивач зазначав про те, що розрахунок фактичної собівартості очищення стічних вод здійснюється шляхом множення кількості скинутих стоків споживачам І групи на вартість очищення стічних вод Фабрикою банкнотного паперу Національного банку України. В подальшому, в процесі розгляду справи, відповідач змінив свою думку та вказав, що при обрахунку статті витрат "Очищення стічних вод" для населення необхідно  загальну суму витрат ділити на загальний обсяг пропущених стічних вод. Проте, судами оцінки вказаному не надано. В суді касаційної інстанції позивач знову повернувся до мотивації, зазначеної ним у позовній заяві.
51. Також, судом апеляційної інстанції не враховано висновки, викладені у рішенні Господарського суду Житомирської області від 13 травня 2019 року у справі №906/251/19, яким задоволено позов ТОВ «Малин Енергоінвест» до Малинської міської ради про стягнення 1016231,23 грн. відшкодування витрат, пов`язаних із різницею між встановленим розміром тарифів на водовідведення та економічно обґрунтованими витратами на виробництво цих послуг за період з 01.01.2016 по 31.12.2016.
52. При розгляді вказаної справи, судом не ставилась під сумнів правильність здійсненого ТОВ «Малин Енергоінвест» розрахунку фактичної собівартості очищення стічних вод шляхом ділення всієї суми витрат на загальний обсяг реалізації і множення на обсяг реалізації за кожною групою споживачів (населення, бюджет, інші).
53. Крім того, в даному випадку необхідно надати оцінку висновку експерта від 24.05.2019 №   9303, так як він стосується порядку розподілу витрат за послугою централізованого водовідведення за групами споживачів вказаної послуги, який полягає в розподілі фактичної собівартості централізованого водовідведення.
54. При цьому, Суд зазначає, що позивачем також був наданий висновок експерта від 06.06.2019 №177/19-25/1026-1027/19-25, який є протилежним висновку, що надавався відповідачем, на що суди не звернули уваги.
55. Відповідно до ч.2 ст.111 КАС України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, яка доручається іншому експерту (експертам).
56. Наведене дає підстави стверджувати про невжиття належних заходів щодо офіційного з`ясування обставин справи.
57. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів першої та апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити Верховним Судом правильність його висновків в цілому по суті спору.
58. Так, відповідно до ч.2 ст.341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
59. Враховуючи, що суд касаційної інстанції відповідно до частини 2   статті 341 КАС України   не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно положень частин другої-четвертої   статті 353 КАС   рішення судів попередніх інстанцій в цій справі необхідно скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
60. Під час нового розгляду справи судам слід дати юридичну оцінку вказаним обставинам та в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог   статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
VII. Судові витрати
61. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями   3,   341,   345,   349,   353,   355,   356,   359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест"  задовольнити частково.
2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у справі №806/1828/17 скасувати і направити справу на новий розгляд до Житомирського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. А. Губська

Судді                                                                                                    Л.О. Єресько

                                                            А.Г. Загороднюк