ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2020 року
м. Київ
справа  № 317/3259/19
провадження № 51-2766км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
захисника                                            ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                       ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника            ОСОБА_6 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області                 від 19 листопада 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду                     від 05 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019080230001123 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19 листопада 2019 року, залишеним без змін ухвалою Запорізького апеляційного суду                   від 05 березня 2020 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено               за ч. 2 ст. 249 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки                      з конфіскацією знарядь лову та усього добутого.   
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 2 місяці та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Цивільний позов Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду. 
Районний суд установив, що ОСОБА_7 11 вересня 2019 року приблизно              о 17:00 знаходячись у дюралевому човні «Южанка» з двигуном «Yamaha-40», на Каховському водосховищі поблизу смт Балабине Запорізького району Запорізької області, за допомогою забороненого знаряддя лову - саморобного електроловильного пристрою, що складався з акумуляторної батареї                  «Force 140», перетворювача струму кустарного виробництва та підсаки з приєднаними електричними дротами, незаконно виловив 38 карасів, 26 щук та  2 сазани, чим завдав істотної шкоди рибному господарству України на загальну суму 10098 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити оскаржувані судові рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Речові докази у справі - дюралевий човен «Южанка»,акумуляторнубатарею          6 СТ - 140 АЗ (3) НОМЕР_1 з написом «Force 140» НОМЕР_2 повернути   ОСОБА_8 , а підвісний човновий двигун «Yamaha-40» 40XMN НОМЕР_3   повернути ОСОБА_9 за належністю.
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що призначене судом першої інстанції засудженому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу і є явно суворим та несправедливим. Крім того, при вирішенні питання про спеціальну конфіскацію знарядь злочину місцевий суд всупереч положень ч. 10 ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) не перевірив, чи були обізнані власники цього майна про його використання ОСОБА_7 для незаконного вилову риби.  
На думку захисника, при перегляді вироку за його апеляційною скаргою апеляційний суд не перевірив з достатньою повнотою наведених у ній доводів та не дав на них вичерпних і обґрунтованих відповідей, а тому вважає, що ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Захисник та  засуджений вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі,  дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Розгляд справи судом першої інстанції здійснено за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження місцевим судом.
Відповідно до положень ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
За правилами статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання районний суд взяв до уваги тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії середньої тяжкості, раніше не судимий в силу ст. 89 КК (тричі притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 249 КК), наявність у справі обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданої шкоди .
Таким чином, при призначенні покарання засудженому суд першої інстанції дотримався основних засад призначення покарання, передбачених статтями            50 та 65 КК, адже це покарання за видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обставинам справи та даним про його особу і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з оспорюваних судових рішень, з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обставин справи та даних про його особу, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання з випробуванням та навели у своїх рішеннях переконливі мотиви у доведеність такого висновку.
Доводи касаційної скарги захисника в частині покарання призначеного засудженому є аналогічними тим, що були зазначені ним в апеляційній скарзі та перевірені судом апеляційної інстанції, який у своїй ухвалі дав на них обґрунтовані відповіді і навів докладні мотиви з яких визнав ці доводи безпідставними.     
З огляду на це та приймаючи до уваги, що доводи касаційної скарги захисника про призначення ОСОБА_7 реального покарання у виді штрафу фактично містять вимоги про погіршення становища засудженого, що суперечить положенням ч. 1 ст. 421 КПК, ці вимоги касаційної скарги задоволенню не підлягають.  
Разом із тим, доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статей 96-1,          96-2 КК та ст. 100 КПК заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
За правилами ч. 9 ст. 100 КПК питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Згідно з п. 1 цієї норми гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого   від 27 вересня 2019 року використані ОСОБА_7 при вчиненні кримінального правопорушення засоби та знаряддя злочину - дюралевий човен «Южанка» без реєстраційного номеру та будь яких написів, акумуляторну батарею 6 СТ - 140 АЗ (3) 1140915242 з написом «Force 140» 12V 140 А, а також підвісний човновий двигун «Yamaha-40» 40XMN S 1135391 С  визнано речовими доказами та передано на відповідальне зберігання їх власникам - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Згідно з договором купівлі- продажу від 27 січня 2012 року підвісний човновий двигун «Yamaha-40» S 1135391 С належить ОСОБА_9                      (а.к.п. 47-48).
Зі змісту суднового білету № 3-910840 в матеріалах провадження вбачається, що дюралевий човен «Южанка» без реєстраційного номеру та будь яких написів належить ОСОБА_8 (а.к.п. 49-50).
Останньому на праві власності належить також і акумуляторна батарея                       6 СТ - 140 АЗ (3) 1140915242 з написом «Force 140» 12V 140 А (а.к.п. 44, 46).
За правилами п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК та п. 10 ст. 100 КПК застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) цього майна знав про його незаконне використання. У випадку, якщо власник цього майна не знав і не міг знати про його незаконне використання, таке майно повертається власнику.
З матеріалів кримінального провадження та зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено, що власники цих речей знали чи могли знати про їх використання ОСОБА_7 для незаконного вилову риби.
Отже рішення суду першої інстанції у вироку про спеціальну конфіскацію цих речей було прийнято без додержання вимог ст. 96-2 КК та ст. 100 КПК і є незаконним.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою захисника суд апеляційної інстанції хоча і послався у своєму рішенні на положення п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК та п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК, однак з належною повнотою наведені в ній доводи про неправильне застосування місцевим судом спеціальної конфіскації майна не перевірив та допущену судом першої інстанції помилку не виправив, а отже ухвалив своє рішення без додержання вимог статей 370 та 419 КПК.
Допущені судами першої та апеляційної інстанції порушення є істотними, які перешкодили цим судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.
Відповідно до пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним задовольнити касаційну скаргу захисника частково, оскаржувані вирок та ухвалу змінити виключивши з них рішення про спеціальну конфіскацію вказаних речей.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19 листопада           2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 05 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити виключивши з них рішення про спеціальну конфіскацію дюралевого човна «Южанка» без реєстраційного номеру та будь яких написів, акумуляторної батареї 6 СТ - 140 АЗ (3) 1140915242 з написом «Force 140» 12V 140 А та підвісного човнового двигуна «Yamaha-40» 40XMN S 1135391 С, а вказані речі повернути за приналежністю власникам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .  
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                             _________________                            _________________
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                    ОСОБА_3