КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

 

Єдиний унікальний номер справи № 761/32685/19                       Головуючий у суді першої інстанції - Шевченко Т.М.    Номер провадження № 22-ц/824/2730/2021                                                               Доповідач у суді апеляційної інстанції Яворський М.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 лютого 2021 року                                                                   м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді:          Яворського М.А.,
суддів:                               Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Владімірової О.К.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, треті особи: Державний секретар Міністерства оборони України Дублян Олександр Володимирович, Установа «28 Управління начальника робіт» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та відшкодування моральної шкоди, -
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та відшкодування моральної шкоди, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України № 43-ДП від 2 серпня 2019 року; поновити його на роботі на посаді начальника Установи «28 Управління начальника робіт»; стягнути з Міністерства оборони України на його користь 10 000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Мотивуючи свої вимоги позивач посилався на те, що наказом Державного секретаря Міністерства оборони України від 2 серпня 2019 року № 43-ДП його звільнено з посади начальника Установи «28 Управління начальника робіт» на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України та розірвано контракт від 7 листопада 2018 року, на підставі пунктів «а», «б», «в», «г», «ґ» пункту 23 контракту. Вказаний наказ видано на підставі подання начальника Головного управління майна та ресурсів від 17 липня 2019 року.  7 серпня 2019 року позивача було ознайомлено з наказом про звільнення, а у наданні для ознайомлення подання начальника Головного управління майна та ресурсів від 17 липня 2019 року ОСОБА_1 було відмовлено. 
Позивач вважає своє звільнення незаконним та протиправним з тих підстав, що на період звільнення він перебував у щорічній основній та додатковій відпустках у період з 23 червня 2019 року по 10 серпня 2019 року. 
ОСОБА_1 зазначав, що відповідачем надумані підстави розірвання з ним контракту та відповідно звільнення - підпункти «а», «б», «в», «г», «ґ» пункту 23 контракту, оскільки за весь період виконання позивачем обов`язків на останнього накладено лише одне дисциплінарне стягнення на підставі акту розслідування від 4 березня 2019 року. 
Разом з тим, вказував, що оскаржуваний наказ не містить чітко сформульованого одноразового грубого порушення ним трудових обов`язків, в наказі не зазначено конкретне порушення фінансового та бюджетного законодавства. Також, відсутні докази наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «г», «ґ» пункту 23 контракту, відтак дострокове розірвання контракту з позивачем та його звільнення із займаної посади є незаконним. 
Позивач вважає, що такими діями відповідача, йому завдано моральної шкоди, яку він оцінює у 10 000, 00 грн., оскільки внаслідок незаконного звільнення з роботи, не видачі позивачу трудової книжки та нервових переживань його психологічний стан різко погіршився. У зв`язку з такими протиправними діями відповідача він перебуває у депресивному стані, постійно роздратований. З`явилась не притаманна йому нервова збудженість, безсонні ночі, моральні та фізичні страждання, на ґрунті нервових переживань він був змушений неодноразово звертатись за медичною допомогою, у зв`язку з чим вважає, що відповідно до положень ст. 2371 КЗпП України має право на відшкодування моральної шкоди.  
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визначено дату припинення трудових відносин між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України у перший день після закінчення періоду відпустки ОСОБА_1 , тобто, 12 серпня 2019 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 768,40 грн. судового збору.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просив скасувати оскаржуване рішення та винести нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що мотивувальна частина оскаржуваного рішення ґрунтується лише на поданні начальника Головного управління майна та ресурсів від 17 липня 2019 року, все обґрунтування рішення суду зведено до «у поданні начальника Головного управління майна та ресурсів встановлено…». Однак, апелянт вказує, що як елемент системи управління підприємством функціональне управління характеризує взаємодію керівників, які виконують певні функції на різних рівнях управління, проте між ними -  28 управлінням начальника робіт та Головним управлінням майна та ресурсів не існує адміністративного підпорядкування, а тому вказане подання начальника Головного управління майна та ресурсів складено з перевищенням повноважень, всупереч ст. 19 Конституції України. Разом з тим, апелянт ОСОБА_1 наголошує, що така форма клопотання як подання застосовується тільки стосовно військовослужбовців відповідно з додатками 1 та 3 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170. Ні контрактом ОСОБА_1 з Міністерством оборони України, ні трудовим законодавством не передбачено такої підстави для звільнення з посади як подання. Окрім вказаного, судом першої інстанції не було витребувано Положення про Головне управління майна та ресурсів та не досліджено у судовому засіданні на предмет повноваження для винесення подання про припинення контракту та звільнення з посади.
Апелянт зазначає, що оскаржуване рішення не містить встановлені судом факти й відповідні їм правовідносини та жодного конкретного доказу на підтвердження наявності підстав для звільнення за пунктами «а», «б», «в», «г», «ґ» пункту 23 контракту, не здійснено дослідження кожної підстави звільнення ОСОБА_1 у судовому засіданні, не надано оцінки доказам та порушенню положень трудового законодавства, а в самому наказі зазначено про розірвання контракту на підставі ст. 26 КЗпП України , хоч фактично розірвання трудового договору регулюються ст. 40 КЗпП України, та наголошує, що незаконне звільнення відбулось під час його відпустки, сам контракт розірвано з ініціативи  роботодавця, без зазначення мотивувальної частини наказу в якому мали бути зазначені чіткі причини звільнення. 
Не погоджується апелянт і з висновком суду щодо наявності обставин, викладених у пунктах «а», «б», «в», г», «ґ» пункту 23 контракту для розірвання останнього до закінчення терміну дії з ініціативи органу управління майном Міністерства оборони України, та як наслідок звільнення позивача ОСОБА_1 за невиконання умов трудового контракту на підставі пункту 8 частини 1 статті 36 КЗпП України, адже судом першої інстанції не досліджено фактичні дані, що мають значення для вирішення справи та докази на їх підтвердження по кожному підпункту контракту, а відповідачем не надано належних доказів наявності обставин викладених у вказаних вище пунктах. Тому апелянт вважає, що суд обмежився загальним зазначенням змісту підстав звільнення без їх належної оцінки та перевірки доказами.
Апелянт звертає увагу, що визначення судом дати припинення трудових відносин між ним та Міністерством оборони України це перший день після закінчення відпустки допускається лише у разі встановлення наявності обставин, викладених у підпунктах «а», «б», «в», г», «ґ» пункту 23 контракту для розірвання останнього до закінчення терміну дії є неповним захистом його порушених прав. Та встановивши, що його звільнено незаконно, суд зобов`язаний був поновити його на займаній посаді, а не виходити за межі позовних вимог та змінювати дату звільнення в наказі. Разом з тим, вказує, що станом на день подання апеляційної скарги Установа перебуває у стані припинення, отже юридична особа не ліквідована, що дає можливість поновити його на посаді, з якої він був незаконно звільнений.
На адресу апеляційного суду надійшов відзив від Голови ліквідаційної комісії Установи «28 Управління начальника робіт» Баканьова Д.О., відповідно до якого останній не погоджується із доводами, викладеними в апеляційній скарзі, та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін посилаючись на таке.
Відповідач вказує, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд вірно виходив з того, що підстави звільнення ОСОБА_1 відповідають закону, оскаржуваний ним наказ є таким, що прийнятий в межах повноважень Міністерства оборони України, а в судових засідання ні позивач, ні його представник не надали жодного правового обґрунтування скасування зазначеного наказу, а доводи, що викладені в апеляційній скарзі зводяться до намагання позивача надати перевагу його твердженням і не спростовують висновків, викладених в оскаржуваному ним рішенні.
Установа «28 Управління начальника робіт» зазначає, що укладаючи контракт ОСОБА_1 погодився з його умовами, в тому числі з підвищеною відповідальністю за порушення його умов, порушення хоч одного пункту є підставою для його дострокового розірвання, проте позивач не забезпечив належне виконання покладених на нього обов`язків по управлінню установою. Звільнення відбулось за наявності умов, визначених сторонами у контракті для його розірвання і проведене з дотриманням вимог чинного законодавства.
Також на адресу апеляційного суду надійшов відзив від Міністерства оборони України відповідно до якого останнє вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає та посилається на те, що підставою видання наказу про звільнення ОСОБА_1 стало подання начальника Головного управління майна та ресурсів від 17 липня 2019 року, в якому зазначено, що за невиконання умов контракту, визначених у абзацах 3, 27, 28, 29 пункту 7 розділу 2 контракту, на підставі підпунктів  «а», «б», «в», г», «ґ» пункту 23  розділу 5 цього контракту, розірвати контракт, який укладено з начальником 28 УНР - громадянином ОСОБА_1 . Доводи ж, викладені в апеляційній скарзі вважає такими, що не спростовують обставини, встановлені під час судового розгляду справи та викладені у вищезазначеному поданні. 
Міністерство оборони України вказує, що підпункт «а» пункту 23 Контракту не є самостійною підставою для розірвання контракту з ініціативи Органу управління майном до закінчення терміну його дії, а повинен включати в себе систему невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом. Таким чином, невиконання керівником покладених на нього обов`язків, покладених абзацом 3, 27, 28, 29 пункту 7 розділу 2 контракту призвело до систематичного невиконання умов Контракту, що підтверджується актом проведеного розслідування за фактами виявлених порушень окремих питань фінансово-господарської діяльності Установи №28 УНР, який ОСОБА_1 у встановленому порядку не оскаржувався та на який не було надано жодних письмових заперечень. Крім того, не оскаржувався в судовому порядку й наказ Міністерства оборони України від 21 березня 2019 року №41 ДС/КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким позивачу оголошено догану.
Неодноразові посилання ОСОБА_1 на те, що розірвання трудового договору фактично відбулось з ініціативи власника або уповноваженого ним органу та регулювання даних правовідносин відповідно до ст. 40, ст. 41КЗпП України (окрім поширення положення ч. 3 ст. 40 на нього) є помилковим, таким, що не відповідає обставинам справи та висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 30 серпня 2018 року №463/3091/15. 
Додатково Міністерство оборони України у відзиві вказує на відмінність копій наказів про надання відпустки, про покладення обов`язків, про скасування наказу №5 від 21 червня 2019 року, що подані до суду з оригіналами виданих наказів 28 УНР та які були вилучені слідчими органами. Так, при огляді поданих ОСОБА_1 копій наказів встановлено розбіжності від їх оригіналів. Разом з тим, підставою надання відпустки була заява ОСОБА_1 адресована начальнику Головного управління майна та ресурсів від 18 червня 2019 року №227, де останній просив погодити надання відпустки тривалістю 26 календарних днів з 24 червня 2019 року, отже по 20 липня 2019 року. Іншої заяви щодо продовження терміну відпустки від позивача на адресу Головного управління майна та ресурсів не надходило. В подальшому ОСОБА_1 видав по Установі наказ №6-В «Про скасування наказу №5 від 21 червня 2019 року» як нереалізований та в той же день видає наказ без номеру «Про скасування наказу №6-В від 24 червня 2019 року».
У відзиві вказується, що відповідно до Журналу реєстрації наказів про надання відпустки Установи 28 УНР наказ від 24 червня 2019 року без номеру «Про скасування наказу №6-В від 24 червня 2019 року» та наказ від 05 липня 2019 року №12-О «Про внесення змін до наказу «11-О від 21 червня 2019 року» відсутні. Тому вважає, що можна дійти висновку, що позивач не перебував у відпустці, повноваження начальника Установи нікому не передавав, а вказані вище накази в установі не видавались й вироблені пізніше, з чого вбачається свідоме введення суду в оману.
При апеляційному перегляду справи позивач у справі ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просили їх задовольнити. При цьому  апелянт звернув увагу, що  звільняючи позивача з посади та розриваючи із ним контракт до закінчення  терміну його дії, відповідач належним чином не обґрунтував  в чому  полягає не виконання позивачем своїх обов`язків, а також не надав належних та допустимих доказів на підтвердження порушень вчинених позивачем, що визначенні в п.п. «б», «в» п.23 контракту як підстав для звільнення. Посилання  відповідача та третіх осіб на порушення, допущені позивачем при виконанні договору №37 від 05 січня 2016 року із ТОВ «Фортабуд», не можуть  свідчити про одноразове грубе порушення, що є підставою для звільнення  відповідно до підпункту «б» пункту 23 Контракту, оскільки за вказаним фактом  було проведено відповідне розслідування та наказом  державного секретаря МОУ №41ДС/КП від 21 березня 2019 року на нього уже було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді  догани. Оскільки чинне законодавство про працю не допускає накладення стягнення за одне і теж порушення двічі, тому вважає вказані вище посилання відповідача  необґрунтованими.
Крім того, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції, вирішуючи вказаний спір  належним чином не  дослідив  наданні  відповідачем докази  та не перевірив  обставин на які відповідач посилався як на підставу розірвання контракту. Не дав оцінки кожному із підпунктів п.23 Контракту, які слугували підставою для розірвання контракту. Тому вважає рішення не обґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Просив задовольнити його апеляційну скаргу та позов у повному обсязі.    
Представник відповідача у справі - Міністерства оборони України Бондаренко В.В.  заперечив щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого суду без змін. При цьому зазначив, що на його думку  рішення суду першої інстанції ухвалено з дотримання норм матеріального права та процесуального законодавства, на підставі  наданих сторонами доказів.  При цьому повністю погоджується із висновком суду про те, що підстави для ухвалення оспорюваного наказу  про звільнення позивача з посади та розірвання контракту  повністю викладенні в подані Головного управління майна та ресурсів від 17 липня 2019 року, в якому зазначено, що  позивач не виконав умови контракту, визначені у абзацах 3, 27, 28, 29 пункту 7 розділу 2 контракту та допустив порушення, які відповідно до  підпунктів  «а», «б», «в», г», «ґ» пункту 23  розділу 5 цього контракту є підставами для розірвання контракту з позивачем. 
Представники третьої особи у справі - Установи «28 Управління начальника робіт», Дроган О.В. та Кириленко О.М. підтримали  позицію відповідача у справі - МОУ та просили залишити апеляційну скаргу  ОСОБА_1 без задоволення, а рішення суду  без змін.
Державний секретар  МОУ  Дублян О.В., як третя особа у справі був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що в судовому засіданні підтвердив і представник відповідача у справі Бондаренко В.В. , в судове засідання не з`явився, тому суд апеляційної інстанції з врахуванням положень  ч.2 ст. 372 ЦПК України  розглянув справу у його відсутність. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи представників позивача, відповідача та третьої особи, дослідивши обставини справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про  наявність  підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції, вирішуючи вказаний спір та задовольняючи частково  позовні вимоги  ОСОБА_1 дійшов висновку, що  позивачем у справі не доведено  незаконності  видачі відповідачем у справі наказу №43-ДП від 02 серпня 2019 року, оскільки  надані відповідачем докази дають суду підстави для висновку про наявність обставин, викладених у підпунктах «а», «б», «в», «г», «ґ» пункту 23 Контракту для розірвання останнього до закінчення терміну дії з ініціативи органу управління майном - Міністерства оборони України, та як наслідок - звільнення позивача ОСОБА_1 за невиконання умов трудового контракту на підставі пункту 8 частини 1 статті 36 КЗпП України.
Разом із тим суд  встановив, що вказане звільнення позивача було проведено з порушенням норм ст. 40 КЗпП України,  а саме в період перебування позивача у відпустці, у зв`язку з чим суд ухвалив змінити дату звільнення позивача, зазначивши 12 серпня 2019 року, датою звільнення позивача з посади.
В іншій частині доводи викладені позивачем суд визнав необґрунтованими та відмовив у задоволенні позову, в тому числі і в частині поновлення на роботі.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції у зазначеній справі не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону виходячи з наступного.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП Україниправовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
 Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк, на визначений строк, встановлений за погодженням сторін та таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України. Зокрема п.8 ч.1 вказаної статті передбачено, що підставою припинення  трудового договору є підстави, передбачені контрактом
Відповідно до пункту 16 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 року № 203, контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті. При цьому розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством.
Так, судом першої інстанції при розгляді справи встановлено та із матеріалів справи вбачається, що наказом державного секретаря Міністерства оборони України №55-ДП ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Установи «28 управління начальника робіт» (т. 1 а.с. 14).
7 листопада 2018 року між Міністерством оборони України, як органом управління майном, та ОСОБА_1 , як керівником, укладено контракт  на виконання обов`язків  начальника Установи «28 управління начальника робіт» на період з 7 листопада 2018 року по 6 листопада 2021 року, на підставі якого між керівником та органом управління майном виникли трудові відносини. Згідно умов контракту керівник зобов`язався безпосередньо і через адміністрацію Установи «28 управління начальника робіт» здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна, а орган управління майном зобов`язався створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці керівника (далі - Контракт) (т. 1 а.с. 15-20).
Також при розгляді справи судом передшої інстанції встановлено, що за дорученням державного секретаря Міністерства оборони України від 04 лютого 2019 року, начальником Головного управління та ресурсів  МОУ 06 лютого 2019 року видано наказ №53 «Про призначення та проведення розслідування в Установі «28 управління начальника робіт».
Проведеним службовим розслідуванням встановлено факт прийняття керівництвом підприємства рішень щодо отримання від ТОВ «Фортабуд» коштів для виплати заробітної плати працівникам підприємства в обмін на частину частки підприємства по договору від 05 січня 2018 року № 37 у вигляді квадратних метрів житлових приміщень на суму 755 000 грн., що було здійснено без погодження з органом управління майном та призвело до втрати майнових прав та права власності на квадратні мерти згідно з договором, що є порушенням підпункту «б» пункту 23 розділу 5 Контракту.
Наказом Міністерства оборони України №41 -ДС/КП  від 21 березня 2019 року ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання своїх трудових обов`язків.
Видаючи вказаний наказ та притягуючи ОСОБА_1 до відповідальності уповноважена особа  органу управління - Державний секретар МОУ О.Дублян зазначив, що  ОСОБА_1 як керівник установи  допустив неналежне виконання обов`язків, а саме: порушено  умови договору №37, укладеного 05 січня 2016 року Установою «28 управління начальника робіт» з ТОВ «Фортабуд», стосовно будівництва  житлового комплексу за адресою : АДРЕСА_1 . Грошова компенсація частини частки  квадратних метрів, передбачена пунктом 7.3 зазначеного договору проведена без  документального підтвердження, а саме : відсутні  передбачені  пунктом 7.3 зазначеного договору акт зарахування  компенсованих квадратних метрів та їх вартості, експертні висновки ринкової ціни за квадратний метр на момент перерахування коштів та відсутній  передбачений пунктами 6.3, 7.5 зазначеного договору акт розподілу площ (приміщення об`єкту будівництва );  у порушення вимог ст.ст. 3, 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні  вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства  фінансів України  від 07 лютого 2013 року №73, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 лютого 2013 року за №336/22868, абзацу дев`ятого пункту два Контракту з начальником Установи «28 управління начальника робіт» ОСОБА_1 своєчасно не подано фінансову звітність унаслідок відсутності  бухгалтерського обліку  за 2018 рік (а.с. 36 т.1).
Частиною третьою статті 21 КЗпП України передбачено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Відповідно до пункту частини першої статті 6 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" уповноважені органи управління відповідно до покладених на них завдань призначають на посаду та звільняють з посади керівників державних підприємств, установ, організацій та господарських структур, укладають і розривають з ними контракти, здійснюють контроль за дотриманням їх вимог.
Згідно із частиною першою, другою, четвертою статті 62 ГК України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
За змістом частини третьої-шостої статті 65 ГК України для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства. 
У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.
Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.
Керівника підприємства може бути звільнено з посади достроково на підставах, передбачених договором (контрактом) відповідно до закону.
Зазначені правові норми є правовою підставою для укладання контракту з керівником підприємства незалежно від форми власності.
Так, наказом державного секретаря Міністерства оборони України від 2 серпня 2019 року № 43-ДП ОСОБА_1 звільнено з роботи з посади начальника Установи «28 управління начальника робіт» на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України та розірвано контракт, укладений з останнім 7 листопада 2018 року на підставі підпунктів «а», «б», «в», «г», «ґ» пункту 23 розділу 5 контракту (т. 1 а.с. 84). Підставою для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, та відповідно і розірвання контракту  зазначено - подання начальника Головного управління майна та ресурсів від 17 липня 2019 року (т. 1 а.с. 85-86).
 Так, укладаючи 7 листопада 2018 року контракт МОУ та ОСОБА_1 визначили  відповідні умови його дії та зобов`язання сторін за ним.   
Зокрема, підпунктом «в» пункту 22 Контракту визначено, що контракт припиняється до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктом 23 цього контракту (з ініціативи органу управління майном).
Відповідно до п. 23 Контракту, керівник може бути звільнений з посади, а Контракт розірвано з ініціативи органу управління майном у тому числі за пропозицією місцевого органу державної виконавчої влади, до закінчення терміну його дії, зокрема:
а) у разі систематичного (двох або більше випадків) невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом або додатковими угодами (додатками) до контракту;
б) у разі одноразового грубого порушення керівником законодавства чи обов?язків, передбачених контрактом, в результаті чого для підприємства настали (могли настати) негативні наслідки (понесено збитки, допущено втрату майна або майнових прав, виплачено штрафи і т.п.);
в) у разі недотримання керівником фінансового та бюджетного законодавства;
г) у разі недосягнення згоди між органом управління майном та керівником стосовно показників фінансового плану або показників ефективності використання державного майна і прибутку підприємства;
ґ) у разі неподання в установленому порядку в термін, визначений у пункті 6-1 цього контракту, на затвердження або погодження органу управління майном річного з поквартальною розбивкою фінансового плану підприємства, або порушення порядку здійснення витрат суб?єктами господарювання державного сектора економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 3 жовтня 2012 року № 899.
Згідно п. 6-1 Контракту керівник забезпечує складання в установленому порядку річного з поквартальною розбивкою фінансового плану підприємства на кожний наступний рік і подає його органу управління майном, з яким укладено контракт, у строки, встановлені органом управління майном, але не пізніше 01 червня року, що передує плановому.
Відповідно до п. 7 Контракту, керівник зобов`язаний, зокрема, забезпечити своєчасну сплату обов`язкових платежів, зборів, податків до Державного бюджету України, державних цільових фондів та інших відрахувань відповідно до законодавства України та статуту підприємства.
Установлено, що підставою для звільнення позивача за п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, стало подання начальника Головного управління майна та ресурсів О. Бікчантаєва від 17 липня 2019 року (т. 1 а.с. 85-86).
Суд першої інстанції, вирішуючи вказаний спір погодився із доводами відповідача у справі, що останнім дотримано норми КЗпП України при проведенні звільнення ОСОБА_1 із посади та прийняв як належне обґрунтування звільнення обставини, викладені у відповідному поданні  від 17 липня 2019 року.
Однак, апеляційний суд, перевіряючи доводи позивача у справі на вказане рішення суду  та  правомірність звільнення із займаної посади  вважає даний висновок суду першої інстанції помилковим виходячи із наступного. 
Так, вирішуючи вказаний спір суд першої інстанції зобов`язаний був дослідити доводи позивача щодо  дотримання відповідачем умов контракту  та перевірити наявність чи відсутність відповідних доказів невиконання  позивачем кожного із  підпунктів «а», «б», «в», «г», «ґ» пункту 23 Контракту  на які послався відповідач  звільняючи позивача у справі.   
Разом з тим, із подання начальника Головного управління майна та ресурсів О. Бікчантаєва від 17 липня 2019 року (т. 1 а.с. 85-86) вбачається, що порушення  позивачем умов контракту  в частині  систематичного невиконання керівником  без поважних причин обов`язків покладених на нього контрактом, що  є підставою для звільнення позивача з посади  за підпунктом «а» пункту 23 Контракту, не містить належного обґрунтування, зокрема в чому полягає систематичність невиконання ОСОБА_1 покладених на нього обов`язків.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду  викладеного у постанові від 11 лютого 2019 року у справі № 487/865/17 (провадження № 61-27723св18):
«За передбаченими пунктом З статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (стаття 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.
Згідно зі статтею 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. До таких видів стягнень згідно з часиною першою статті 147 КЗпП України належать: догана та звільнення.
Звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП України - є видом дисциплінарного стягнення.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, судам необхідно з`ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок».
Суд першої інстанції, даючи оцінку доводам позивача, на звернув увагу, що   ні в оспорюваному  наказі МОУ, ні в подані начальника Головного управління майна та ресурсів О. Бікчантаєва від 17 липня 2019 року  чітко не зазначено, які конкретно порушення трудової дисципліни та/або невиконання яких конкретно посадових обов`язків та/або рішень власника допустив позивач, перебуваючи на займаній посаді керівника названого підприємства і коли саме. Відповідачем не доведено факту порушення позивачем трудової дисципліни та/або невиконання (систематичного невиконання) покладених на нього посадових обов`язків у спірний період.
Перевіряючи доводи відповідача щодо вчинення ОСОБА_1   одноразового грубого порушення, як  керівником законодавства чи обов`язків, передбачених контрактом, в результаті чого для підприємства настали (могли настати) негативні наслідки (понесено збитки, допущено втрату майна або майнових прав, виплачено штрафи і т.п.), тобто підстави для  дострокового розірвання контракту та звільнення, які визначені підпунктом «б» пункту 23 Контракту, суд першої інстанції погодився із наданими відповідачем доказами щодо проведеним службового розслідуванням, де встановлено факт прийняття керівництвом підприємства рішень щодо отримання від ТОВ «Фортабуд» коштів для виплати заробітної плати працівникам підприємства в обмін на частину частки підприємства по договору від 05.01.2018 року № 37 у вигляді квадратних метрів житлових приміщень на суму 755 000 грн.
Разом із тим, колегія суддів вважає даний висновок суду першої інстанції помилковим та таким, що суперечить нормам КЗпП України. 
Так, статтею 147 КЗпП України визначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Відповідно до правової позиції  вкладеної у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 07 жовтня 2020 року  у справі № 212/3566/15-ц (провадження № 61-1829св20):
«Важливим елементом застосування пункту 1 частини першої статті 4 КЗпП України є звільнення керівника за порушення, яке має ознаку одноразовості. Так, і рішення компетентного органу, власника підприємства, і наказ про звільнення мають містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою звільнення керівника. За своїм змістом наказ про звільнення не повинен містити цілу систему порушень, за які був звільнений позивач, а лише одноразове грубе порушення конкретних трудових обов`язків.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40 і пунктом 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 149 КЗпП України.
Так, відповідно до частин першої, другої статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення, при цьому за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.»
Колегія суддів погоджується із доводами апелянта про те, що судом першої інстанції не враховано той факт, що відповідачем повторно  притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності  за одні і ті ж самі  порушення, за яке ОСОБА_1 вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності до дати звільнення, а саме наказом Державного секретаря Міністерства оборони України № 41ДС/КП від 21 березня 2019 року на підставі проведеного розслідування.
Доказів  щодо вчинення ОСОБА_1 іншого одноразового грубого порушення, яке за своїм характером та тяжкістю  могло служити підставою для його звільнення та розірвання достроково контракту в порядку п.п. «б» п.23 Контракту в подані начальника Головного управління майна та ресурсів О.Бікчантаєва від 17 липня 2019 року не зазначено і суду  таких доказів подано не було. 
Таким чином, колегія суддів вважає, що правових підстав для  звільнення позивача із займаної посади та дострокового розірвання контракту за п. «б» п.23 Контракту  у відповідача не  було. 
Перевіряючи доводи апелянта щодо дотримання відповідачем у справі вимог чинного законодавства при звільнення ОСОБА_1 за ст. 36 ч.1 п.8 КЗпП України у зв`язку з посиланням на п.п. «в», «г», «ґ» пункту 23 Контракту суд першої інстанції також не дав оцінки  обставинам, викладеним в подані начальника Головного управління майна та ресурсів О.Бікчантаєва від 17 липня 2019 року. У вказаному подані  взагалі не конкретизовані обставини стосовно того, в чому саме полягають порушення, допущені позивачем, а є лише  констатування цих положень контракту. 
Зокрема, перевіряючи доводи апелянта про відсутність підстав для застосування відповідачем п.п. «в» пункту 23 Контракту як підставу для звільнення, то колегія суддів  погоджується із вказаним, оскільки відповідно до п. 1.1 Положення про Установу «28 Управління начальника робіт», затвердженого наказом Міністра оборони України від 15.10.2008 № 506, Установа - це державна госпрозрахункова установа, яка заснована на державній власності та належить до сфери управління Міністерства оборони України; згідно п. 4.2 Положення майно Установи є державною власністю і закріплюється за нею на праві господарського відання.
Відповідно до пп.1 ч. 1 ст. 117 Бюджетного кодексу України попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства з вимогою щодо усунення порушення бюджетного законодавства застосовується в усіх без виключення випадках виявлення порушень бюджетного законодавства.
Такий захід впливу може застосовуватись учасниками бюджетного процесу,уповноваженими Бюджетним кодексом України на здійснення контролю за дотриманням бюджетного законодавства, якими, зокрема, є Мінфін,органи Держказначейської служби, Держфінінспекції, місцеві фіноргани, головні розпорядники бюджетних коштів (далі - уповноважені органи).
При цьому механізм застосування цього заходу впливу прописаний лише у Методичних рекомендаціях № 394, які регламентують порядок організації роботи органів Держказначейської служби в процесі виявлення та фіксування порушень бюджетного законодавства. Держфінінспекцією окремий порядок застосування цього заходу впливу не затверджений.
Відповідно до вимог пп.2.2 п. 2Методичних рекомендацій № 394 у разі виявлення фактів порушення бюджетного законодавства посадова особа органу Держказначейства складає у довільній письмовій формі попередження, в якому обов`язково зазначаються: суть порушення бюджетного законодавства; посилання на норми нормативно-правових актів, які порушені та є підставою для складання попередження; термін усунення порушення бюджетного законодавства.
Разом із тим,  відповідачем  не надано суду доказів того,  що до керівника установи «28 Управління начальника робіт» уповноваженими органами  складалися відповідні документи - попередження про неналежне  виконання бюджетного законодавства. 
 Щодо наявності підстав для  звільнення ОСОБА_1   згідно до підпункту «г»  пункту 23 Контракту, то колегія суддів враховує, що відповідачем у відзиві на позовну заяву підтверджено, що 25 жовтня 2018 року(тобто до укладення контракту із позивачем) Головним управлінням майна та ресурсів отримано електронний варіант проекту фінансового плану та того ж дня перевірено в програмному комплексі «Бест Звіт», помилок не встановлено (а.с. 77,78 т.1). 
Крім того, на усну вимогу Головного управління майна та ресурсів  позивачем, як керівником Установи, було додатково надано 30 січня 2019 року  пояснювальну записку до фінансового плану на 2019 рік (розшифровка доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (а.с. 90 т.1).
Тільки 15 квітня 2019 року Головним управлінням майна та ресурсів було направлено письмове звернення до Установи щодо конкретизації дохідної частини Фінансового плану на 2019 рік (а.с. 91-91зв).
Пояснювальну записку (додатково) до Фінансового плану Установи було надіслано до Головного управління майна та ресурсів 29.05.2019 № 197.
Крім того, судом не враховано, що 09 липня 2019  року  розпочала роботу ліквідаційна комісія  в Установі на підставі наказу Міністерства оборони України від 09 липня 2019 року  № 368.
При цьому відповідачем у справ до 09 липня 2019 року не був затверджений фінансовий план на 2019 рік Установи «28 управління начальника робіт», не дивлячись на те, що він був поданий  позивачем,  що в свою чергу фактично позбавило останнього  виконати обов`язки, визначені  61 Контракту, а саме подати в установленому порядку в термін, визначений у пункті 6-1 цього контракту, на затвердження або погодження Органу управління майном річного з поквартальною розбивкою фінансового плану Підприємства.
Таким чином, посилання відповідача на порушення  позивачем умов контракту  є неналежно мотивованими, а тому вказаний наказ на думку колегії суддів  підлягає скасуванню  з поновлення позивача на посаді. 
Колегія суддів частково погоджується із доводами позивача, що незаконне звільнення його із займаної посади призвело до того, що він перебував в депресивному стані, постійно був роздратований, в нього з`явилась непритаманна нервова збудженість, що потягло моральні та фізичні страждання. Вказані обставини свідчать про наявність підстав для відшкодування за рахунок роботодавця відповідно до  ст.. 2371 КЗпП України моральної шкоди. Розмір відшкодування вказаної шкоди апеляційний суд визначає в сумі 5000 грн.   
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ст. 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.
Оскільки  апелянтом  за подачу позовної заяви  до суду першої інстанції в частині  відшкодування моральної шкоди сплачено судовий збір в розмірі 768,40 грн, та при подачі апеляційної скарги в цій частині - 1152,60 грн  судового збору, а всього 1921 грн, вимоги позивача апеляційним судом задоволено частково - на 50%, тому суд апеляційної інстанції стягує в такій же пропорції  - 960,50  грн. дані витрати з  відповідача на користь позивача.
Крім того, враховуючи, що позивач  звільнений  від сплати судового збору в частині  оспорювання наказу про звільнення з роботи, то вказані витрати підлягають стягненню з відповідача в дохід держави.  
Керуючись ст. ст. 367, 374, 381, 382 ЦПК України,  ст. 2371 КЗпП України, Київський  апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Визнати протиправним та скасувати  наказ Міністерства оборони України  №43-ДП від 02 серпня 2019 року.
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника Установи «28 управління начальника робіт».
Стягнути з Міністерства оборони України (юр. адр. 03168 м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6 код ЄДРПОУ 00034022) на користь ОСОБА_1 5000 (п`ять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди та 960,50 грн. понесених судових витрат по сплаті судового збору.   
Стягнути з Міністерства оборони України (юр. адр. 03168 м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6 код ЄДРПОУ 00034022) в дохід держави 1152,60 грн. судового збору. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 19 лютого 2021 року. 
 
Головуючий суддя :                                                             М.А.Яворський  
          Судді:                                                                                  Т.Ц.Кашперська                                                                                                         В.О.Фінагеєв