П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/2336/20-а                     Головуючий у 1-й інстанції:  Богоніс Михайло Богданович 
          Суддя-доповідач:  Сторчак В. Ю. 

18 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Граб Л.С.  Іваненко Т.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду  від  20 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про  визнання відмови неправомірною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з наступними позовними вимогами:
- визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 у нарахуванні та виплаті середньомісячного заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.02.2019 року по 18.05.2020 року;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнення за період з 08.02.2019 року по 18.05.2020 року в розмірі 137265,12 грн.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та апеляційній скарзі.
Відповідач надіслав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в якому просить суд залишити оскаржуване рішення Вінницького окружного адміністративного суду без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення, оскільки вважає, що судом в повній мірі досліджено всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку. Обґрунтовуючи відзив, відповідач зазначає, що компенсація за неотримане речове майно не є складовою грошового забезпечення військовослужбовців у відповідності до ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців, та членів їх сімей», а відтак не підпадає під дію ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України.
У відповідності до ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серія НОМЕР_2 від 25.08.2016, виданим Головним управління Національної гвардії України.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.02.2019 № 36 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.02.2019 № 7 о/с позивача звільнено з військової служби, у зв`язку із закінченням строку контракту, відповідно до п. п. "а" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 11.02.2019.
14.05.2020 відповідачем на його особовий рахунок було перераховано грошову компенсацію за неотримане речове майно в розмірі 9788,39 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1496 від 14.05.2020 року. Кошти надійшли на картковий рахунок позивача 18.05.2020 року.
З метою здійснення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки виплати компенсації за період з 08.02.2019 по 18.05.2020 на підставі ст.ст. 116 - 117 КЗпП України, позивач 19.05.2020 звернувся до відповідача із відповідною заявою.
Листом відповідача від 26.05.2020 № 50/08/33-1456 позивачу відмовлено в нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Відмова мотивована тим, що законодавство, яке регулює порядок проходження військової не передбачає виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а законодавство про працю не застосовується до військовослужбовців Національної гвардії України.
Вважаючи відмову відповідача щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки виплати компенсації за неотримане речове майно за період з 08.02.2019 (день звільнення) по 18.05.2020 (день фактичного розрахунку) неправомірною, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, з аналізу норм які регулюють структуру грошового забезпечення військовослужбовці, до категорії яких належав позивач, прийшов до висновку, що компенсації за недоотримане речове майно до структури грошового забезпечення не відноситься. Компенсація за неотримане речове майно не входить до грошового забезпечення військовослужбовця, оскільки, закупівля речового майна здійснюється незалежно від виплати грошового забезпечення і лише при незабезпеченні військовослужбовця речовим майном, відповідно до п. 7 Порядку № 178 здійснюється виплата грошової компенсації. Виходячи з природи компенсації за недоотримане речове майно, така виплата є грошовим вираженням еквіваленту певної речі, яка не була отримана особою, яка проходила службу, що, у свою чергу, жодним чином не пов`язано з оплатою праці (не є елементом грошового забезпечення) та не є винагородою за службу. Тому, норми ст.ст. 116-117 КЗпП України не можуть бути застосовані у випадку несвоєчасної виплати позивачу компенсації за неотримане речове майно.
Колегія суддів, за результатом апеляційного розгляду справи не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до   статті 116 Кодексу законів про працю України   (далі   КЗпП України) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Стаття 117 КЗпП України   визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Колегією суддів встановлено, що у день виключення позивача із списків особового складу військової частини, позивачу не була виплачена грошова компенсація за неотримане речове майно.
А відтак, колегія суддів вважає, що у позивача наявне право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Судова колегія не погоджується з доводами суду першої інстанції стосовно того, що приписи ст.ст.116,   117 КЗпП України   не застосовуються до спірних відносин, оскільки вони врегульовані спеціальними нормативно-правовими актами: Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Порядком № 178, які не передбачають стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів відхиляє, з наступних підстав.
Згідно з ч. 2   ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"   закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. А відповідно до п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008   особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Разом з тим, ні   Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ні Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця з військової служби.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Слід зауважити, що непоширення норм   КЗпП України   на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, за речове майно, які не є складовими грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
В той же час такі питання врегульовані положеннями   Кодексу законів про працю України, які можуть та повинні бути застосовані до спірних відносин.
Зазначений висновок відповідає висновку, викладеній в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17, від 29.07.2020 року у справі № 1.380.2019.003696.
Колегія суддів зазначає, що всі суми, належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена    статтею 117 КЗпП України   відповідальність.
Закріплені у ст.ст.   116, 117 Кодексу законів про працю України   норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Колегія суддів зауважує, що статтями  116,  117 КЗпП України  передбачена відповідальність за несвоєчасну виплату не лише заробітної плати, а й усіх сум, належних працівникові при звільненні.
У даному випадку обов`язок виплатити позивачу компенсацію за неотримане речове майно прямо передбачений ст.9-1   Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008   та пунктом 3 Порядку № 178.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача та суду першої інстанції  про те, що середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не повинен нараховуватися на компенсацію за неотримане речове майно.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивач має право на застосування статті 117 КЗпП України в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З огляду на те, що відповідачем проведено розрахунок з позивачем щодо виплати грошової компенсації вартості за неотримане речове майно 14 травня 2020 року, що свідчить про проведення повного розрахунку поза межами строку, визначеного статтею 116 КЗпП України, тому, на переконання колегії суддів, на відповідача слід покласти відповідальність, що передбачена статтею 117 КЗпП України.  
Така ж правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17.   
Разом із тим, визначаючись із розміром середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що належить виплаті позивачеві, суд враховує наступне.   
Як встановлено із матеріалів справи, 08 лютого 2019 року позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Разом з цим, остаточний розрахунок проведено з ним 18 травня 2020 року.
Тобто, факт затримки розрахунку при звільненні є беззаперечним та підтверджується наданими до матеріалів справи доказами, у зв`язку з чим існують підстави для визнання бездіяльності військової частини НОМЕР_1 протиправною.
Отже, остаточний розрахунок відповідачем здійснено не в день звільнення позивача (08 лютого 2019 року), а з порушенням строків, встановлених статтею 116 КЗпП- 18 травня 2020 року, із затримкою в 465 днів.  
Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08 лютого 1995 року №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Як вбачається з довідки військової частини НОМЕР_1 НГУ, середньоденний розмір грошового утримання позивача становить 300,68 грн. ((9362,08+8979,75)/61)
Кількість днів затримки розрахунку з 08.02.2019 по 18.05.2020 - 465 днів. З урахуванням викладеного, розмір середньої заробітної плати, який підлягає стягненню на користь позивача становить 139816,20 грн. (300,68*465).
Водночас, колегія суддів вважає, що в порівнянні із виплаченою сумою грошової компенсації за неотримане речове майно в розмірі 9788,39 грн., суму 139816,20 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.  
Так, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019р.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, колегія суддів дійшла висновку про те, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 9500,00 грн.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19.
Отже, суд першої інстанції не в повному обсязі перевірив обставини, що мають значення для вирішення даної справи, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.
Згідно зі   ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.  
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в частині звернення до суду необхідно враховувати, що згідно з ч.3 Розділу VI Прикінцеві положення КАС України (яка діяла на момент звернення з позовом до суду) під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.
Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).
Тобто, позивач не пропустив строк звернення до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2020 року скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 у нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.02.2019 року по 18.05.2020 року.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.02.2019 року по 18.05.2020 року в сумі 9500,00 грн.
В решті позовних вимог - відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Іваненко Т.В.