Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/6/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Берднікова Г. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2021 року.                                                                  м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі  секретарів судового засідання Волошиної Н.С. та Рябко А.Ю., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Новікова О.М., особи, яка склала протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_2 , розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисникана постанову Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської областівід 08.10.2020, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, працюючого не офіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП - НОМЕР_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської областівід 08.10.2020 ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 420 грн 40 коп. 
Згідно постанови суду ОСОБА_1 ,11.08.2020 о 15:35 год. по вулиці В.Голого, 81 в місті Знам'янка, керував транспортним засобом CORRADO-SENSOR-CRSO, державний номер НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився із застосуванням газоаналізатора «Drager Alkotest №6810» в присутності двох свідків, результат огляду 1,34 % (проміле). Зазначеними діями ОСОБА_1 порушив п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху, тобто вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
У своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат Новіков О.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , просить скасувати постанову суду першої інстанції як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
Зазначив, що судом не допитано свідків, хоча сторона захисту клопотала про їх допит, не витребувано з відділу поліції сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки приладу Драгер, який був використаний 11.08.2020, строк калібрування, якого закінчився 10.08.2020, не враховано пояснення ОСОБА_1 , а також не враховано порушення працівників поліції при проведенні огляду водія на стан сп`яніння.
Зокрема зазначив, що свідки були запрошені після того як ОСОБА_1 пройшов перевірку на приладі Драгер та після складання протоколу про адміністративне правопорушення. Обставини, зазначені в акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів та у направленні водія на такий огляд до медичного закладу суттєво відрізняються, чого не повинно бути. 
Вказує і на те, що спеціальний технічний засіб «Drager Alkotest № 6810 », який використовувався інспектором поліції для визначення стану сп'яніння, відсутній у Державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення, які дозволені для застосування на території України, та не пройшов калібрування, а тому його показники не можуть вважатися допустимим доказом. Крім того, ОСОБА_1 не надані для огляду сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, а матеріали адміністративної справи не містять контрольного заміру повітря пристроєм. 
Вказує і на те, що відсутні докази, що працівники поліції пропонували ОСОБА_1 проїхати до медичного закладу для проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння, а також і докази того, що він керував мопедом, оскільки з пояснень останнього він знаходився поруч з транспортним засобом і був затриманий не під час керування, а коли мопед був у нерухомому стані.
Водночас, зазначає, що провадження підлягає закриттю у зв`язку з скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність на підставі п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Новікова О.М.,які просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду та закрити провадження по справі, пояснення особи, яка склала протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_2 ,вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. 
За змістом ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.
Відповідно до положень статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 251 КУпАП визначає поняття та джерела доказів у справі про адміністративне правопорушення. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, в тому числі тими, що використовуються особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
За нормою ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно зі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції мотивував його тим, що вина правопорушника підтверджується матеріалами справи.
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п. 2.9 «а» ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП відповідальність особи наступає за керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Таким чином, зазначена норма передбачає дві форми об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, а саме: керування особою транспортним засобом у стані сп'яніння та відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан сп'яніння у встановленому законом порядку.
При цьому основною ознакою суб`єкта зазначеного правопорушення є саме елемент керування особою транспортним засобом. Зазначена обставина обов`язково належить до предмету доказування під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, передбачає необхідність обов`язкової наявності кваліфікуючих ознак цього правопорушення, зокрема, саме щодо керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.
Керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.
Для притягнення до відповідальності за ст. 130 КУпАП не має значення, протягом якого часу особа, яка має ознаки сп`яніння чи перебуває у стані сп`яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим з того моменту, коли він почав рухатись.
Допитаний в апеляційному суді ОСОБА_1 пояснив, що 11.08.2020, після 12.00 години у м. Знам`янка по вул. В.Голого він поїхав на мопеді до магазину запчастин купити гальмівну рідину. Під`їхавши до магазину зустрів свого знайомого ОСОБА_3 , з яким він випив пива та горілки. Потім підійшовши до мопеда, закурив та хотів зателефонувати знайомому ОСОБА_4 , щоб той забрав його мопед, оскільки він випив. Однак в цей час до нього під`їхали поліцейські, які спитали його чи він вживав алкогольні напої, він їм відповів, що вживав. Йому запропонували продути газоаналізатор «Drager Alkotest №6810, він погодився і результат показав 1,34 проміле. З цим результатом він погодився. Працівники поліції склали протокол про адміністративне правопорушення, вручили йому копію, протокол він не читав. Він зателефонував ОСОБА_4 і той приїхав автобусом та забрав його мопед, при цьому написав розписку поліцейським. Проїхати в лікарню для огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння йому ніхто не пропонував. До магазину він приїхав тверезий, при цьому не заперечує, що вживав алкогольні напої, однак після їх вживання мопедом не керував. Заперечує наявність вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення свідків під час продуття ним газоаналізатора «Drager Alkotest №6810.
Допитаний свідок ОСОБА_3 пояснив, що точно не пам`ятає день, але це було близько 12.00-13.00 годин біля магазину запчастин в м. Знам`янка по вул. В. Голого, і там він зустрів ОСОБА_1 , з яким випили одну пляшку горілки на двох. Потім він дізнався, що ОСОБА_1 приїхав до магазину на мопеді, а тому спитав його, як він поїде, на що ОСОБА_1 відповів, що зателефонує ОСОБА_5 , і той забере його мопед. Згодом він пішов додому, а ОСОБА_1 залишився біля мопеду, а через деякий час він дізнався, що на ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення. Він не бачив, щоб ОСОБА_1 в той день керував мопедом.
Допитаний свідок ОСОБА_4 пояснив, що 11.08.2020 приблизно в 13.30 йому подзвонив ОСОБА_1 і попросив забрати мопед на вул. В. Голого в м. Знам`янка. Коли під`їхав до ОСОБА_1 то побачив поліцейських, які складали протокол, свідків не було.
У зв'язку з необхідністю дослідження обставин справи апеляційним судом було викликано особу, яка склала протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_2 ,та свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.
У судове засідання апеляційного суду з`явився лише поліцейський ОСОБА_2 , який склав протокол про адміністративне правопорушення і суду пояснив, що 11.08.2020, точного часу він вже не пам`ятає, в ході патрулювання у м. Знам`янка він побачив ОСОБА_1 , який впав з мопеда. Після цього, він з напарником під`їхали до ОСОБА_1 та спитали чи не потребує він допомоги, на що той відмовився. У ході спілкування у ОСОБА_1 було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння. Тому, йому було запропоновано пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці або у закладі охорони здоров`я, на що ОСОБА_1 погодився пройти його на місці. Який результат тесту він не пам`ятає. Огляд проведено у присутності свідків. Дані свідків ним не встановлювалися, а були записані з їх слів. Також, суду пояснив, що не може стверджувати того, що він бачив як ОСОБА_1 керував мопедом, лише побачив як останній впав з мопеда.
Відповідно до ч.4 розділу Х «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція №1395), огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 029000 від 11.08.2020 складеного стосовно ОСОБА_1 , свідками правопорушення вказано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (а.с.1).
Зі змісту письмового пояснення свідка ОСОБА_6 наявного в матеріалах справи вбачається, що його було запрошено працівниками поліції як свідка під час проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , за допомогою газоаналізатора «Drager Alkotest №6810на місці, або у закладі охорони здоров`я, на що ОСОБА_1 у його присутності та ще одного свідка погодився пройти освідування на місці. Результат тесту позитивний 1,34 проміле алкоголю в крові (а.с.2).
Аналогічні письмові пояснення за своїм змістом надав і інший зазначений у даному протоколі свідок ОСОБА_7 (а.с.3).
Разом із тим, у судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 заперечував факт керування мопедом та наявність вказаних свідків під час проведення його огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння. 
Ці пояснення ОСОБА_1 не спростовані у даній справі будь-якими достовірними доказами, оскільки вказані у протоколі про адміністративне правопорушення свідки, не з`являлися на неодноразові виклики апеляційного суду у призначені судові засідання 13.11.20, 27.11.20, 05.01.20, 22.01.20.
Про обізнаність свідка ОСОБА_6 щодо часу і місця розгляду справи та його виклик у судове засідання на 27.11.20, 16.12.20, 22.01.21 свідчать зворотні повідомлення (а.с.99,100,107). 
Поштові відправлення, які направлялись свідку ОСОБА_7 щодо часу і місця розгляду справи та її виклик у судове засідання повертались на адресу апеляційного суду з позначкою «адресат за вказаною адресою відсутній» (а.с.81,101,103).
За таких обставин суд позбавлений можливості належним чином перевірити достовірність даних протоколу про адміністративне правопорушення та письмових пояснень свідків вказаних у протоколі, оскільки  жодного разу вони так і не з'явились без поважних на те причин, хоча повідомлялися апеляційним судом належним чином та не підтвердили обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення та долучені до справи їх письмові пояснення, тому апеляційний суд позбавлений можливості врахувати їх письмові пояснення (а.с.2,3), як належний і допустимий доказ по даній справі, оскільки не мав можливості їх безпосередньо перевірити в судовому засіданні.
Таким чином, виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд використав всі можливі надані чинним законодавством про адміністративні правопорушення засоби, щодо встановлення об'єктивної істини у справі.
Інших доказів, які б підтверджували той факт, що огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 пройшов у присутності двох свідків, а також того, що він 11.08.2020 о 15:35 год. керував мопедом, матеріали справи не містять.
Більше того, не підтвердив факт керування транспортним засобом і допитаний під час апеляційного розгляду поліцейський, що склав протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , вказавши, що лише бачив, як той впав з мопеда. 
Формальний підхід до розгляду справи є неприпустимим, а перебування особи в стані алкогольного сп'яніння недостатньо для притягнення вказаної особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки як було вказано вище, для об'єктивної сторони вказаного правопорушення необхідно підтвердження факту керування особи транспортним засобом, докази чого в матеріалах справи відсутні.
Зазначені вище обставини, на переконання апеляційного суду, у своїй сукупності свідчать про відсутність в матеріалах справи доказів того, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника - адвоката Новікова О.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова районного суду скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, а саме за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Клопотання зазначене в апеляційній скарзі щодо закриття провадження у справі на підставі п. 6 ч.1 ст. 247 КУпАП, стороною захисту в судових дебатах фактично не підтримано, оскільки ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Новіков О.М. просив скасувати постанову суду, а провадження закрити саме з підстав передбачених п. 1 ст. 247 КУпАП, тому апеляційний не входить до розгляду по суті означеного клопотання.
Керуючись ст. 294 ч. 8 п. 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
                ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката Новікова О.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити, а постанову судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської областівід 08.10.2020 про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП - скасувати.
На підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя підпис

З оригіналом згідно

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду Ремез П.М.