ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 598/415/20	Головуючий у 1-й інстанції Олещук Б.Т. 	
Провадження № 22-ц/817/98/21 	Доповідач - Сташків Б.І.	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Сташків Б.І. 
суддів -  Дикун С. І., Хома М. В., 
                                       за участю секретаря — Сович Н.А.

       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі цивільну справу №598/415/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 листопада 2020 року, постановлену суддею Олещук Б.Т., у справі за заявою ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу про стягнення аліментів на дитину, виданого Збаразьким районним судом Тернопільської області 02 квітня 2020 року,- 
                                       ВСТАНОВИВ:
       15 червня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Збаразького районного суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу про стягнення аліментів на дитину, виданого Збаразьким районним судом Тернопільської області 02 квітня 2020 року. У вказаній заяві просила відмовити ОСОБА_2 у видачі судового наказу про стягнення з неї- ОСОБА_1 аліментів на його користь на утримання доньки, ОСОБА_3 .
       В обґрунтуванні заяви заявник вказувала, що звертаючись до Збаразького районного суду із заявою про видачу судового наказу, на її думку, ОСОБА_2 ввів в оману суд, щодо дійсних фактичних обставин справи, що призвело до безпідставного відкриття провадження у даній справі, оскільки донька ОСОБА_3 не перебуває на утриманні заявника, а проживає разом із його матір`ю. Тобто, порушено правила підсудності, оскільки заявниця зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 . 
       Окрім того вказувала, що ОСОБА_2 було приховано ту обставину, що на розгляді в Ірпінському міському суді Київської області перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , третя особа служба у справах дітей Ірпінської міської ради Київської області про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів на її утримання. Відтак вважає винесення Збаразьким районним судом Тернопільської області судового наказу від 02.04.2020р. передчасним. 
       Ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 листопада 2020 року відмовлено в задоволенні заяви, зареєстрованої через канцелярію суду 15.06.2020р., ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу про стягнення аліментів на дитину, виданого 02 квітня 2020 року Збаразьким районним судом Тернопільської області. 
       Судовий наказ, виданий 02 квітня 2020 року Збаразьким районним судом Тернопільської області,яким стягнуто з ОСОБА_1 , місце проживання АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , в користь ОСОБА_2 , місце проживання АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , аліменти на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_3 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі однієї чверті заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку і не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 06 березня 2020 року і до досягнення дитиною повноліття, залишено в силі.
       Не погодившись із вказаною ухвалою суду, від ОСОБА_1 поступила апеляційна скарга, в якій апелянт просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нове судове рішення, яким скасувати судовий наказ виданий 02 квітня 2020 року Збаразьким районним судом Тернопільської області, справа №598/415/20, 2-н/598/20/2020 за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу за вимогою про стягнення аліментів з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
       У доводах апеляційної скарги посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неврахування усіх обставин справи.         Зокрема вказує, що на розгляді в Ірпінському міському суді Київської області перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , третя особа служба у справах дітей Ірпінської міської ради Київської області про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів на її утримання, а тому вважає що винесення Збаразьким районним судом Тернопільської області судового наказу від 02.04.2020р. є передчасним та безпідставним. 
       Крім того зазначає, що судовий наказ видано з порушенням правил підсудності, оскільки донька ОСОБА_3 не перебуває на утриманні заявника, а проживає разом із його матір`ю. 
       У судове засідання учасники судового процесу не з`явилися.
       В поданій апеляційній скарзі апелянт ОСОБА_1 просить розглядати дану справу , за її відсутності(а.с.84-88).
       Позивач ОСОБА_2 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення судової повістки, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
       Відповідно до частини 2 ст.372 ЦПК України, судова колегія вважає можливим розглянути справу за відсутністю учасників судової справи, які про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. 
       Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
       За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
       Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
       За змістом статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо: 1) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку; 2) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника; 3) заявлено вимогу про стягнення заборгованості за оплату житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення з урахуванням індексу інфляції та 3 відсотків річних, нарахованих заявником на суму заборгованості; 4) заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше  дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; 5) заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; 6) заявлено вимогу про повернення вартості товару неналежної якості, якщо є рішення суду, яке набрало законної сили, про встановлення факту продажу товару неналежної якості, ухвалене на користь невизначеного кола споживачів; 7) заявлено вимогу до юридичної особи або фізичної особи - підприємця про стягнення заборгованості за договором (іншим, ніж про надання житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення), укладеним у письмовій (в тому числі електронній) формі, якщо сума вимоги не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Особа має право звернутися до суду з вимогами, визначеними у частині першій цієї статті, в наказному або в спрощеному позовному провадженні на свій вибір.
       Відповідно до частин першої, сьомої статті 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
       Згідно з частиною восьмою статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
       Згідно з ч. 1 ст. 423 ЦПК України рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. 
       Частиною другою статті 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
       Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом (частина четверта статті 423 ЦПК України).
       Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин (частина друга стаття 423 ЦПК України). Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених пунктами 1, 2 частини другої статті 423 ЦПК України, є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі. Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.
       Вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини. Судам необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.
       Суд першої інстанції виходив з того, що обставини, на які посилається ОСОБА_1 не є нововиявленими, що в свою чергу, виключає можливість перегляду судового наказу.
       Апеляційний суд не може в повній мірі погодитись із таким висновком суду першої інстанції у зв`язку із наступним.
       Аналіз приписів розділу II ЦПК України дає підстави для висновку, що визначеними законом способами захисту порушеного права боржника у випадку видачі судового наказу про стягнення аліментів (пункт 4 частини першої статті 161 ЦПК України) є подання позову про зменшення розміру аліментів або звернення до суду із заявою про перегляд такого судового наказу за нововиявленими обставинами.
       Разом із цим, у відповідності до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є, серед іншого, ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
       Так, при розгляді вказаної справи, з метою належного виконання судом покладеного на нього цивільним процесуальним законодавством обов`язку щодо здійснення захисту порушеного права заявника, необхідним є врахування конкретних обставин цієї справи щодо неможливості одночасного існування двох судових спорів в наказному порядку і в позовному провадженні, застосування загальних засад цивільного права - принципу справедливості, добросовісності та розумності, а також застосування однієї з аксіом цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».
       Така позиція закладена і у постанові Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі за № 554/325/16-ц.
       Суд першої інстанції не звернув увагу, що положенням пункту 9 частини першої статті 165 ЦПК України однією з підстав для відмови у видачі судового наказу визначено той випадок, коли заяву подано з порушенням правил підсудності.
       Згідно із статтею 162 ЦПК України, заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими цим Кодексом. 
       У відповідності до ч.1 ст.27 ЦПК України позови до фізичної особи пред`являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачене законом.
       Відповідно до статті 28 ЦПК України позови про стягнення аліментів, збільшення їх розміру, оплату додаткових витрат на дитину, стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, індексацію аліментів, зміну способу їх стягнення, про визнання батьківства відповідача, позови, що виникають з трудових правовідносин, можуть пред`являтися також за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача. 
       Як вбачається із матеріалів цивільної справи ОСОБА_1 разом з дочкою ОСОБА_3 зареєстрована по адресу: АДРЕСА_1 .(а.с.35). Із акту обстеження матеріально- побутових умов домогосподарства з метою підтвердження фактичного місця проживання осіб від 30 грудня 2019 року, власником будинку АДРЕСА_2 є мати заявника- ОСОБА_4 ,стягувач ОСОБА_2 по даному адресу не значиться,(а.с.10), а заявниця ОСОБА_1 стверджує, що ОСОБА_2 зареєстрований по АДРЕСА_3 , що підтверджується відміткою у паспорті громадянина України ОСОБА_2 (а.с 3-5). По цьому адресу заявник — ОСОБА_2 отримав рекомендоване повідомлення. Ці обставини, щодо визначення підсудності, судом першої інстанції залишилися поза увагою. 
       Наявність спору про право має вирішується суддею у кожному конкретному випадку, виходячи із характеру та обґрунтованості заявленої матеріально-правової вимоги і документів, доданих до заяви. Наявність спору можна встановити відсутністю документів, що підтверджують наявність суб`єктивного права у заявника; документів, що підтверджують порушення суб`єктивного права або документів, що підтверджують виникнення права вимоги. Крім того, мають ураховуватися обставини, якщо із доданих документів вбачається, що боржник заперечує, не визнає або оспорює свій обов`язок перед заявником (кредитором). Така вимога може бути вирішена лише у позовному провадженні. 
       Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
       Таким чином, встановивши наявність обставини, яка суттєво впливає на прийняте судом рішення, а саме, що при видачі судового наказу від 18 березня 2019 року суду не було відомо про наявність спору(рішення)про відібрання дитини, визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , третьої особи : служба у справах дітей Ірпінської міської ради Київської області, яка подана ще 11 вересня 2018 року до Ірпінського міського суду Київської області, єдиний унікальний номер справи №367/6413/18(провадження 2/367/1376/2020), а заява про видачу судового наказу була подана 06 березня 2020 року і Збаразький районний суд постановив судовий наказ 02 квітня 2020 року(а.с.25).
       Разом з тим, згідно статті 374 ЦПК України,після скасування рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами і ухвалення судом першої інстанції рішення, суд апеляційної інстанції має перевірити його законність по суті та прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги. 
       Відтак, повноважень скасовувати таке рішення і постановлювати процесуальний документ з приводу розгляду заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами, відмовляти у її задоволенні, тобто розглядати по суті заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами апеляцій суд не має, так як це є компетенцією суду, судове рішення якого переглядається. 
       Згідно статті 379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали .
       Аналогічний по суті висновок міститься у постановах Верховного Суду від 22 січня 2020 року у справі за №645/3694/18;від 19 лютого 2020 році у справі №0915/2631/12; від 13 листопада 2019 року у справі № 2610/12441/2012 ;від 19 вересня 2018 року у справі № 2-190/2011;від 06 березня 2019 року у справі № 755/21917/14-ц ; від 27 березня 2019 року у справі № 761/22804/15-ц ; від 03 липня 2019 року у справі № 200/9663/16-ц.
       Таким чином, з огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково, оскаржувану ухвалу скасувати, а справу направити для продовження розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу до суду першої інстанції.
       Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,-
                                       ПОСТАНОВИВ:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
       Ухвалу Збаразького районного суду від 05 листопада 2020 року про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами - скасувати, справу направити для продовження розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу до суду першої інстанції.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

       Головуючий:                                                         Сташків Б.І.
                                                        
                                                                                Дикун С.І.

       Судді:                                                                 Хома М.В.