Постанова
іменем України
10 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 664/317/17
провадження № 51-5195км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
виправданого                                             ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12016230240002403 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Целінне Арикбалінського району Кокчетавської області, Казахської PCP, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній
раз вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від
25 березня 2015 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Також вказаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 18 листопада 2016 року близько 22:00, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у сторожовому приміщенні, розташованому на території персикових садів на полі (кадастровий номер земельної ділянки 6525010100:34:001:0003), поблизу АЗС «Формула», за адресою: вул. Софіївська, 201, м. Олешки, Херсонська область, під час спільного розпивання алкогольних напоїв зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в ході раптово виниклої сварки з останнім, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою вбивства ОСОБА_9 , завдав йому одного удару ножем у ділянку грудної клітки зліва, тим самим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітки спереду з лівої частини, проникаюче в ліву плевральну порожнину з пораненням серця, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 08 лютого 2017 року № 2 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, однак злочину не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_9 було своєчасно надано медичну допомогу. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року залишено без змін, 
а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги й узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що, порушуючи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей та в ухвалі не зазначив конкретних підстав, через які визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Зазначає, що, відмовляючи в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції формально провів процедуру апеляційного перегляду, внаслідок чого був позбавлений можливості перевірити повноту судового розгляду.
Вказує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив його доводів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та не звернув належної уваги на неправдивість показань обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 .
Не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про недопустимість протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_8 . На його думку, позиція
суду апеляційної інстанції з цього питання суперечить правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17). Також вважає безпідставним висновок суду про недопустимість висновку експерта за результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017  року  № 34/2, як похідного і  такого, що ґрунтується на даних протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року. Вказує на помилковість твердження апеляційного суду про фактичну відмову сторони обвинувачення від допиту свідка ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги і просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, колегія судів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частина 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, крім іншого, визначає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції в основу своїх висновків поклав показання виправданого, який заперечив свою причетність до інкримінованого злочину, стверджував, що ОСОБА_9 власноруч завдав собі тілесних ушкоджень, а також свідка ОСОБА_9 , який підтвердив показання обвинуваченого. Вказані докази суд визнав послідовними та такими, що дають можливість встановити обставини події. Оцінивши письмові докази, суд дійшов висновку, що вони не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому закінченому замаху на вбивство.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та  слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року за участю свідка ОСОБА_8 , посилаючись на протиріччя у показання свідка ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та неможливість усунути вказані розбіжності шляхом безпосереднього допиту ОСОБА_8 у судовому засіданні. Визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року потягло за собою рішення про визнання недопустимим доказом висновку додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2, де встановлена можливість утворення тілесного ушкодження у ОСОБА_9 за обставин і у спосіб, зазначені у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 від 19 листопада 2016 року.
Таким чином, суд першої інстанції фактично ототожнив окремі самостійні процесуальні джерела доказів, а саме показання свідка ОСОБА_8 із таким джерелом доказів, як протокол проведення слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року, з чим необґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції, який, неналежно проаналізувавши доводи, викладені в  апеляційній скарзі прокурора, дійшов помилкового висновку про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року та висновку додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2 як такого, що ґрунтується на даних протоколу зазначеного слідчого експерименту. 
Натомість, у контексті ч. 4 ст. 95 КПК показаннями як процесуальним джерелом доказів є відомості, надані в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст.  95 цього Кодексу.
Якщо відомості повідомлено свідком під час проведення інших процесуальних дій, то  вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де  фіксуються його хід та результати. Таким чином, з огляду на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103–105, 240 КПК, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.
Як неодноразово зазначав суд касаційної інстанції, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених 
ст. 404 КПК. У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може
бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд
(ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення. 
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності
й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та  повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та  об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із  додержанням правил ст. 94 КПК і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її  визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у  справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку судом першої інстанції, їх не усунув, унаслідок чого сам допустив такі порушення, що є підставою для скасування судового рішення.
Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року та висновку експерта за результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2 з  мотивів, викладених в оскарженому рішенні.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку передбаченому ст. 225 КПК, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань
як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК. При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів – протоколом слідчого експерименту.
Відповідно до рішення об`єднаної палати легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження.
У цьому провадженні, де виправданий заперечує проти відомостей, що були отримані в ході слідчого експерименту, твердження суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту як доказу в кримінальному провадженні через те, що він фактично
є похідним від показань свідка, не засновано на вимогах процесуального закону.
У цьому провадженні зазначену слідчу (розшукову) дію було проведено 19 листопада 2016 року з метою перевірки й уточнення відомостей про подію, що сталася 18 листопада 2016 року в присутності свідка ОСОБА_8 . Свідку було роз`яснено його права
та обов`язки, його попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань.
У слідчому експерименті брали участь статист і два понятих, яким, відповідно до вимог статей 11, 13, 15 та 223 КПК було роз`яснено їхні права та обов`язки. Фіксування процесуальної дії здійснювалося за допомогою фотоапарата, про що зазначено у протоколі слідчого експерименту, до протоколу долучені фотографії. Протокол слідчого експерименту підписали учасники процесуальної дії та поняті, зазначивши про відсутність зауважень і доповнень. 
Матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з  дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю свідка, та процесуальних гарантій, що  виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від свідка ОСОБА_8 у ході слідчого експерименту.
Доказ, отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ст. 86 КПК є допустимим. У той же час у матеріалах провадження відсутні підстави, визначені ст. 87 цього Кодексу, для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.
З урахуванням викладеного вище колегія суддів суду касаційної інстанції також
не погоджується з висновками суду про недопустимість висновку експерта за  результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2 з мотивів, викладених в оскарженому судовому рішенні.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Передчасний висновок суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту
від 19 листопада 2016 року та висновку експерта за результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи від  09  лютого 2017 року №34/2 унеможливив належне виконання вимог ст. 94 цього Кодексу. 
Відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції проігнорував необхідність повторного дослідження доказів у цьому провадженні, зокрема протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року та висновку експерта за результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2. 
Ненадання належної оцінки доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора, щодо підстав для повторного дослідження доказів, потягнуло за собою необґрунтовану відмову в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального вироку і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у  зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд. 
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції належним чином не оцінив доводів у апеляційній скарзі прокурора щодо допустимості протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, а також слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року, колегія суддів суду касаційної інстанції приходить до висновку, що процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів статей 2, 370, 419 КПК. 
Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення правильно застосувати закон України про кримінальну відповідальність, обумовили передчасний висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 в  інкримінованому злочині, що відповідно до пунктів1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, тягне за собою скасування оскарженого судового рішення. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Питання про допустимість протоколу впізнання за фотознімками від 19 листопада 2016  року за участю свідка ОСОБА_8 у касаційному порядку не порушується, а  отже суд касаційної інстанції, враховуючи вимоги ст. 433 КПК, позбавлений права вийти за межі касаційної скарги.
Інші доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів убачає такими, що  можуть бути перевірені в ході нового апеляційного розгляду.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в  постанові касаційного суду, розглянути провадження з дотриманням вимог закону, зокрема ст. 404 КПК, належним чином перевірити необхідність повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження та  повторного дослідження доказів, надати правову оцінку всім обставинам, що  належать до предмета доказування, ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419, 420 КПК (за  наявності відповідних підстав). При цьому суд має належно врахувати правові висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду  Верховного Суду, викладені в  постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), дати оцінку сукупності допустимих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення в межах висунутого обвинувачення, а також надати належну оцінку всім доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3