ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 р. 	Справа № 520/3248/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Катунова В.В.
суддів: Бершова Г.Є. ,  Ральченка І.М. 
за участю секретаря судового засідання  Ігнатьєвої К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО",  Департаменту Культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 (суддя Супрун Ю.О.,  61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, повний текст складено 07.09.20) по справі № 520/3248/2020
          за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО"  
          до   Департаменту Культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації                   
          про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" (надалі за текстом ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО", позивач) звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації (надалі за текстом - Управління культури і туризму ХОДА, відповідач), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації про відмову у погодженні "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків", оформлене у формі висновку від 27.09.2019 року №02-23/98;
- зобов`язати Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації розглянути заяву ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" реєстраційний номер № КР-А-А-14.1.29-0917124619 від 17.09.2019 року та видати висновок щодо погодження "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020  задовольнити частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації про відмову у погодженні "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків", оформлене у формі висновку від 27.09.2019 року №02-23/98.
Зобов`язано Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації повторно розглянути заяву ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" реєстраційний номер № КР-А-А-14.1.29-0917124619 від 17.09.2019 року щодо погодження "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
ТОВ  "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО"  та  Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації   не погоджуючись з прийнятим рішенням суду звернулися з апеляційними скаргами, в яких зазначають, що оскаржувана рішення суду не відповідає вимогам матеріального та  процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з`ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв`язку з чим просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позивач просить задовольнити його позов в   частині  зобов`язання відповідача  розглянути заяву ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" реєстраційний номер № КР-А-А-14.1.29-0917124619 від 17.09.2019 року та видати висновок щодо погодження "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків, а відповідач - повністю відмовити в задоволенні заявлених позивачем вимог.
Апеляційна скарга ТОВ  "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" мотивована тим, що  суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що питання з приводу зобов`язання видати висновок щодо погодження "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків є дискреційними повноваженнями відповідача, оскільки на думку скаржника відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд. З характеру відмови у погоджені проекту, а саме з її формальності, та з перевищенням повноважень відповідача у спірних правовідносинах. Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) визнав низку порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу «належного урядування». Принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків. Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» . 30985/96). Обставини справи свідчать, що відповідач в межах даної справи протиправно надав ТОВ «ТЦ «КОМІЛЬФО» формальну відмову з підстав, не передбачених діючим законодавством, а тому, обираючи ефективний спосіб захисту порушеного права позивача слід зобов`язати відповідача надати позитивний висновок щодо погодження проекту відведення земельної ділянки. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. Також послався  на  правову позицію викладену в постанові Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15.
В  обґрунтування    вимог    апеляційної     скарги   відповідач  посилається   на те, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а саме при ухваленні рішення не було взято до уваги що Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації, як орган охорони культурної спадщини здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки керуючись, та у відповідності до вимог Земельного кодексу України (п. 10 ч.І ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини»). Відповідно до ст. 53 Земельного кодексу України саме до земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані пам`ятки культурної спадщини, судом не враховано, що вимоги ч.І ст. 34 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (землі, на яких розташовані пам`ятки, сторико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, належать до земель історико- культурного призначення, включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно- планувальної та містобудівної документації) мають імперативний характер. Також на думку відповідача, судом  першої інстанції неправильно досліджено обставини справи, оскільки згідно з рішенням, Управлінням культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації видано дозвільний документ на підставі п. 9 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони), насправді Управлінням культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації надано адміністративну послугу на підставі п. 1 б ч. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у відповідності до вимог Земельного кодексу України). Внаслідок зазначеного, судом надано хибну оцінку щодо виданого висновку Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації по Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «ТОРГОВИЙ ЦЕНТР «КОМІЛЬФО» для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. «А-3» (торговельного призначення) та літ. «Г-3» (адміністративна) (КВЦПЗ - В.03.07) по вул. Сумській, 13 у м. Харків.
У поданому до суду письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити  скаргу без задоволення, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність її вимог.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому  зазначив, що вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
09 лютого 2021 року протокольною ухвалою суду задоволено клопотання позивача про заміну відповідача -  Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації, його правонаступником -  Департамент Культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників судового засідання, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що  ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" є власником нежитлових приміщень загальною площею 1322,2 кв.м., які розташовані по вул. Сумській, 13 літ. "А-3" у м. Харкові, що підтверджується витягом з єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 15.11.2013 № 12846537.
Згідно з витягом з єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 15.11.2013 № 12843182 ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" є власником нежитлових приміщень загальною площею 1705,8 кв.м. , які розташовані по вул. Сумській, 13 літ. "Г-3" у м. Харкові.
Згідно із рішенням Харківської міської ради 7 скликання від 20.09.2017 № 739/17 ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель комунальної власності, орієнтовною площею 0.2145 га. у т.ч. ділянка для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна).
Відповідно до графічних матеріалів місця розташування земельної ділянки від 11.09.2017 та висновком Управління містобудування та архітектури Харківської міської ради від 28.09.2018 №7383/0/27-18 визначено:
- згідно із генеральним планом м. Харкова затвердженим рішенням сесії Харківської міської ради від 23.06.2004 № 89/04 земельна ділянка розташована в зоні багатоквартирної житлової забудови та в межах історичного ареалу.
- згідно із планом зонування території (зонінгом) м.Харкова, затвердженого рішенням сесії Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1024/13, земельна ділянка розташована в громадській зоні, підзоні Г-1: торгово-діловій зоні; в межах історичного ареалу; в охоронній зоні пам`яток історії та мистецтв; в межах пам`яток та щойно виявлених об`єктів археології. Нежитлова будівля літ. «А-3» є пам`яткою історії місцевого значення.
- визначено вид використання земельної ділянки - експлуатація та обслуговування об`єкту.
Згідно із довідкою з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями виданої відділом у м. Харкові ГУ Держгеокадастру у Харківській області від 18.12.2018 № 1955/176-18 земельна ділянка відноситься до земель історико-культурного призначення.
Проектом відведення, який виконаний ДП "Центр державного земельного кадастру" Харківська регіональна філія, передбачено, що земельна ділянка відводиться з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (КВЦПЗ-В.03.07).
Під час погодження проекту відведення в Управлінні культури і туризму ХОДА, було отримано негативний висновок від 05.02.2019 № 02-23/22, в якому зазначено, що код (КВЦПЗ-В.03.07) земельної ділянки не відповідає класифікаціям цільового призначення категорії земель історико-культурного призначення, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 53 ЗК України та ст. 34 ЗУ "Про охорону культурної спадщини".
Згідно із листом Департаменту Містобудування та архітектури Харківської міської ради від 09.09.2019 № 4561/0/605-19 зазначено, що відповідно до існуючого Генерального плану м. Харкова, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 23.06.2004 № 89/04 зі змінами затвердженими рішенням Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1023/13. земельна ділянка по вул. Сумській, 13 відноситься до території багатоквартирної житлової забудови, в межах історико-культурної зони.
Відповідно до плану зонування території (зонінг) міста Харкова, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1024/13 зі змінами затвердженими рішенням Харківської міської ради від 26.10.2016 № 396/16 земельна ділянка по вул. Сумській, 13 відноситься до зони Г-1-торгово-ділова зона виділена для забезпечення правових умов використання земельних ділянок і будівництва нерухомості з широким спектром ділових, торговельних, громадських, культурних, обслуговуючих і комерційних видів використання, в межах охоронної зони пам`яток історії та мистецтва.
Не погоджуючись із прийнятими відповідачем рішеннями, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що повноважень щодо визначення кодів видів використання земельних ділянок відповідачу, як органу охорони пам`яток діючим законодавством, зокрема Законом України «Про охорону культурної спадщини» та Земельним кодексом України не надано, а тому  рішення Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації про відмову у погодженні "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків", оформлене у формі висновку від 27.09.2019 № 02-23/98 є протиправним та підлягає скасуванню.
Окрім цього, суд вважав доцільним вийти за межі позовних вимог та, з урахуванням висновку про скасування спірного рішення, зобов`язав  Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації повторно розглянути заяву ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" реєстраційний номер № КР-А-А-14.1.29-0917124619 від 17.09.2019 року. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь врегульовано Законом України "Про охорону культурної спадщини".
До повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини; надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках національного значення, об`єктах всесвітньої спадщини, їх територіях, в зонах охорони, буферних зонах, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць (п.п. 14, 17 ч. 2 ст. 5 ЗУ "Про охорону культурної спадщини").
До повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції належить погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони; надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення (крім пам`яток археології), їхніх територіях та в зонах охорони, на щойно виявлених об`єктах культурної спадщини, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок (п.п. 9, 13 ч. 1 ст. 6 ЗУ "Про охорону культурної спадщини").
В той же час, перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності затверджено Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності".
До переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, затвердженого додатком до Закону України від 19 травня 2011 року № 3392-VI, зокрема включено дозвіл на переміщення (перенесення) пам`яток місцевого значення; погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земельних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони.
Приймаючи оскаржуване рішення, оформлене висновком від 27.09.2019 № 02-23/98 Управління культури і туризму ХОДА посилалося на те, що згідно з наданими матеріалами, проектом землеустрою передбачається присвоєння земельній ділянці коду КВЦПЗ 03.07, що не відповідає видам цільового призначення земель історико-культурного призначення.
Згідно з ч. 3 ст. 186-1 Земельного кодексу України зазначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки:
природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення, земельної ділянки, розташованої на території чи в межах об`єкта природно-заповідного фонду або в межах прибережної захисної смуги, підлягає також погодженню з органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері охорони навколишнього природного середовища, структурним підрозділом обласної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації у сфері охорони навколишнього природного середовища, а земельної ділянки, розташованої у зоні відчуження або зоні безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, - з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони навколишнього природного середовища;
розташованої на території пам`яток культурної спадщини національного значення, їх охоронних зон та охоронюваних археологічних територіях, підлягає також погодженню з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини;
розташованої на території земель історико-культурного призначення, пам`яток культурної спадщини місцевого значення, їх охоронних зон, в історичних ареалах населених місць та інших землях історико-культурного призначення, крім випадків, зазначених в абзаці третьому цієї частини, підлягає також погодженню з органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері охорони культурної спадщини, відповідним структурним підрозділом обласної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації у сфері охорони культурної спадщини;
лісогосподарського призначення підлягає також погодженню з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства, а на території Автономної Республіки Крим - з органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань лісового господарства;
водного фонду підлягає також погодженню з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства, а на території Автономної Республіки Крим - з органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань водного господарства.
Відповідно до ч. 5 ст. 186-1 Земельного кодексу України зазначено, що органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов`язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов`язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.
Положеннями ч. 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України зазначено, що підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
Згідно з ст. 38 Земельного кодексу України зазначено, що до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.
Відповідно до ст. 39 Земельного кодексу України зазначено, що використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.
В свою чергу положення ст. 53 Земельного кодексу України зазначено, що до земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані пам`ятки культурної спадщини, їх комплекси (ансамблі), історико-культурні заповідники. історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, музеї просто неба, меморіальні музеї-садиби.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 54 Земельного кодексу України землі історико-культурного призначення можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності.
Порядок використання земель історико-культурного призначення визначається законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України від 08.06.2000 № 1805-111 «Про охорону культурної спадщини» визначено, що землі, на яких розташовані пам`ятки, історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, належать до земель історико-культурного призначення, включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно-планувальної та містобудівної документації.
Згідно із ч. 2 ст. 34 Закону України від 08.06.2000 № 1805-ІІІ, «Про охорону культурної спадщини» встановлення зон охорони пам`яток та затвердження меж історичних ареалів населених місць не може бути підставою для примусового вилучення з володіння (користування) земельних ділянок у юридичних та фізичних осіб за умов дотримання землевласниками та землекористувачами правил використання земель історико-культурного призначення.
Імперативних норм щодо порядку і умов використання земельних ділянок земель історико-культурного призначення Закон України «Про охорону культурної спадщини» не містить.
Відповідно до Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23 липня 2010 року № 548.
Визначено:
- Землі громадської забудови (землі, які використовуються для розміщення громадських будівель і споруд (готелів, офісних будівель, торговельних будівель, для публічних виступів, для музеїв та бібліотек, для навчальних та дослідних закладів, для лікарень та оздоровчих закладів), інших об`єктів загального користування), для яких визначено КВЦПЗ коди 03.01-03.17, в тому числі: 03.07 Для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.
- Землі історико-культурного призначення (землі, на яких розташовані: пам`ятки культурної спадщини, їх комплекси (ансамблі), історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, музеї просто неба, меморіальні музеї-садиби), для яких визначено КВЦПЗ коди 08.01-08.04. а саме: 08.01 Для забезпечення охорони об`єктів культурної спадщини; 08.02 Для розміщення та обслуговування музейних закладів; 08.03 Для іншого історико-культурного призначення; 08.04 Для цілей підрозділів 08.01 - 08.03 та для збереження та використання земель природно-заповідного фонду.
Згідно із ст. 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.
У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потребу межах визначених зон.
План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів, та підлягає стратегічній екологічній оцінці.
План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.
Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» зміна цільового призначення земельної ділянки, яка не відповідає плану зонування території та/або детальному плану території забороняється.
Згідно із листом Департаменту Містобудування та архітектури Харківської міської ради від 09.09.2019 № 4561/0/605-19 зазначено, що відповідно до існуючого Генерального плану м. Харкова затвердженого рішенням Харківської міської ради від 23.06.2004 № 89/04 зі змінами затвердженими рішенням Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1023/13. земельна ділянка по вул. Сумській, 13 відноситься до території багатоквартирної житлової забудови, в межах історико-культурної зони.
Відповідно до плану зонування території (зонінг) міста Харкова, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1024/13 зі змінами затвердженими рішенням Харківської міської ради від 26.10.2016 № 396/16 земельна ділянка по вул. Сумській, 13 відноситься до зони Г-1-торгово-ділова зона виділена для забезпечення правових умов використання земельних ділянок і будівництва нерухомості з широким спектром ділових, торговельних, громадських, культурних, обслуговуючих і комерційних видів використання, в межах охоронної зони пам`яток історії та мистецтва.
Враховуючи вищевикладене вбачається, що земельна ділянка, яка відводиться ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" відноситься до земель житлової та громадської забудови на підставі ст. 38 ЗК України та Генерального плану м. Харкова і зонінгу з огляду на функціональне призначення існуючих об`єктів нерухомого майна, за рахунок земель історико-культурного призначення згідно із ст. 34 Законом України "Про охорону культурної спадщини".
При цьому порядок використання земель історико-культурного призначення в Законі України «Про охорону культурної спадщини» не міститься, за виключенням ст. 34 цього закону, яка лише дає визначення земель історико-культурного призначення, та не визначає ніяких правил, умов і видів їх використання.
Одночасно, підзаконні акти, що регулюють діяльність в історичних ареалах населених міст, дозволяють здійснювати діяльність на землях історико-культурного призначення, що виходить за межі кодів КВЦПЗ 08.01-08.04.
Відповідно до п. 8 постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318 «Про затвердження Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць» проектна документація на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт (крім реконструкції та капітального ремонту квартир чи окремих приміщень, які здійснюються без зміни об`ємно-просторових характеристик) у межах історичних ареалів населених місць розробляється з урахуванням вимог затвердженого в установленому законом порядку історико-архітектурного опорного плану.
Відповідно до п. 14 цієї постанови визначено, що в охоронних зонах здійснюється реставрація та реабілітація пам`яток, забезпечується охорона традиційного характеру середовища, усунення споруд і насаджень, які порушують традиційний характер середовища, відтворення втрачених цінних об`єктів. Нове будівництво можливе тільки у виняткових випадках за проектами, погодженими в порядку, визначеному законодавством.
З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку, що наведеним передбачене право на нове будівництво та реконструкцію об`єктів на землях історико-культурного призначення, що не корелюється із кодами КВЦПЗ 08.01-08.04, які не надають можливості здійснювати будівництво.
Наказом Держкомзему від 29.12.2008 № 643 затверджений до «Класифікатор обмежень та обтяжень у використанні земельних ділянок», яким передбачений код обмеження у використанні земельної ділянки: 01.01.02 - охоронна зона навколо об`єкта культурної спадщини.
Згідно із ч. 1 ст. 20 Земельного кодексу України зазначено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади. Верховної Ради Автономної Республіки Крим. Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.
Відповідно до ч. 2 ст. 20 Земельного кодексу України зазначено, що зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
Положеннями ч. 5 ст. 20 Земельного кодексу України зазначено, що види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України № 2806-ІV. «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» визначено, що виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються: вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру.
Згідно з ч. 5 ст. 4-1 Закону України № 2806-ІV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», унормовано, що підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є: подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком; виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей; негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.
Підставою для відмови погодження проекту землеустрою, визначеної у оскаржуваному висновку від 27.09.2019 № 02-23/91 зазначено наступне: згідно з наданими матеріалами, проектом землеустрою передбачається присвоєння земельній ділянці коду КВЦПЗ 03.07, що не відповідає видам цільового призначення земель історико-культурного призначення.
Одночасно, як вірно зазначено судом першої інстанції,  повноважень щодо визначення кодів видів використання земельних ділянок відповідачу як органу охорони пам`яток діючим законодавством, зокрема Законом України «Про охорону культурної спадщини» та Земельним кодексом України не надано.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність визнання протиправним та скасування рішення Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації про відмову у погодженні "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків", оформлене у формі висновку від 27.09.2019 № 02-23/98.
При цьому колегія суддів відхиляє посилання відповідача на необхідність застосування до спірних правовідносин висновків, сформованих у постанові  Верховного Суду по справі  813/4701/16 від 31.07.3019, з огляду на наступне.
Так, предмет спору по справі № 813/4701/16 стосується скасування ухвали  від 20.10.2016 № 1166 Львівської міської ради за результатами розгляду звернення ТзОВ «Будівельний альянс» від 07.07.2016 №13, якою надано ТзОВ «Будівельний альянс» дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0,0445 га (в тому числі площею 0,0020 га у межах червоних ліній з обмеженнями без права капітального будівництва та посадки багаторічних насаджень) на проспекті Свободи, 45 (кадастровий номер НОМЕРІ ) для обслуговування будівлі готелю за рахунок земель «житлової та громадської забудови» з функцією використання «землі комерції». На ТзОВ «Будівельний альянс» покладено обов`язок виготовлення технічної документації і землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі на місцевості та подати міській раді на затвердження.
У справі що розглядається № 520/3248/2020, предмет спору стосується визнання протиправним Висновку Відповідача щодо відмови у погодженні проекту відведення, а не рішення Харківської міської ради яким був наданий дозвіл на розроблення проекту відведення земельної ділянки.
Відповідно до Довідки за формою 6-зем від 18.12.2018р. №1955/176-18 (т. 1 а.с. 24) цільове призначення земельної ділянки було визначено:          «для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. «А-3» (торговельного призначення) та літ. «Г-3» (адміністративне)», що збігається із тим цільовим призначенням, яке визначене у проекті відведення земельної ділянки.
Категорія земельної ділянки з земель історико-культурного призначення на землі житлової та громадської забудови проектом відведення не змінюється також.
Таким чином, у справах є різними як предмети спору так і об`єкти правового регулювання, а відтак постанова Верховного Суду від 31 липня 2019 року по справі № 813/4701/16 не підлягає застосуванню в контексті ч. 5 ст. 242 КАСУ.
Щодо вимог позивача про зобов`язання Управління культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації розглянути заяву ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" реєстраційний номер № КР-А-А-14.1.29-0917124619 від 17.09.2019 року та видати висновок щодо погодження "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків, колегія суддів зазначає наступне.
Судовим розглядом встановлено, що приймаючи оскаржуваний висновок від 27.09.2019 року №02-23/98 відповідач не надав належної оцінки правовій позиції позивача та положенням законодавства.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.
Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11.03.1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Суд є правозастосовуючим органом, тобто, не створюючи нових правових норм, не підміняючи собою органи виконавчої та законодавчої влади, на підставі закону у встановленому процесуальним законом порядку вирішує справи.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
У статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначається, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 19 Конвенції передбачено, що для забезпечення дотримання Високими Договірними Сторонами, однією з яких є Україна, їхніх зобов`язань за Конвенцією та протоколами до неї, створюється Європейський суд з прав людини. Він функціонує на постійній основі. Статтею 46 Конвенції передбачено, що Високі Договірні Сторони зобов`язуються виконувати остаточні рішення Суду в будь-яких справах, у яких вони є сторонами.
Згідно із рішеннями Європейського суду з прав людини по справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 6 вересня 1978 року, "Фадєєва проти Росії" (Заява № 55723/00), Страсбург, від 9 червня 2005 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" (Заява N 33348/96), Страсбург, від 17 грудня 2004 року - завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.
Також, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі Рисовський проти України (№ 29979/04) визнав низку порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, серед іншого, розкрито елементи змісту принципу доброго врядування.
Цей принцип, зокрема, передбачає, що у разі якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (див. рішення у справах Beyeler v. Italy № 33202/96, Oneryildiz v. Turkey №48939/99, Moskal v. Poland № 10373/05).
Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції,  питання з приводу зобов`язання видати висновок щодо погодження "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харків є саме дискреційними повноваженнями відповідача.
Таким чином, визначення судом конкретного рішення, яке має бути прийнято суб`єктом владних повноважень за результатом розгляду заяви, за умови, що передбаченого законом рішення такий суб`єкт ще не приймав, є передчасним і не буде відповідати засадам і завданню адміністративного судочинства, яке полягає у здійснені судового контролю правомірності тих рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, які ним прийняті, вчинені чи допущені.
Частиною 2 статті 9 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів прийшла до висновку про те, що, зобов`язуючи відповідача повторно розглянути заяву ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" реєстраційний номер № КР-А-А-14.1.29-0917124619 від 17.09.2019 року, суд першої інстанції правомірно  вийшов за межі позовних вимог.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про неефективність способу захисту порушеного права, позаяк при повторному розгляді заяви позивача суб`єкт владних повноважень позбавлений можливості посилатися в якості підстави для відмови у видачі висновку щодо погодження "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО" для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-3" (торговельного призначення) та літ. "Г-3" (адміністративна) (КВЦПЗ-В.03.07) по вул. Сумській, 13 у Шевченківському районі м. Харківа на обставини, що були спростовані судом першої інстанції в ході судового розгляду.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Як зазначено в п. 58 рішення Європейського суду з прав людини по справіСерявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. 
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ЦЕНТР "КОМІЛЬФО",  Департаменту Культури і туризму Харківської обласної державної адміністрації - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 по справі № 520/3248/2020  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.В. Катунов 	
Судді	   	Г.Є. Бершов    І.М. Ральченко   	
Постанова складена в повному обсязі  19.02.21.