УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/13600/20
Провадження № 22-ц/4820/529/21
Категорія: ухвала

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

29 березня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд в складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І.
секретар судового засідання Садік Н.Д.
за участю представника позивача та третьої особи Упадова Д.Д., представника відповідача ОСОБА_1 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №686/13600/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , поданою в його інтересах представником ОСОБА_3 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 лютого 2021 року (суддя Салоїд Н.М.) про призначення експертизи у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ОСОБА_5 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.
Заслухавши доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

В червні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом і після уточнення позовних вимог просив зобов`язати ОСОБА_4 звільнити частину самовільно зайнятої ділянки, площею 0,0129 га, кадастровий номер 6825089600:03:012:2093 по межі Б-В (поворотні точки 4-3-6-7-8-9-4), яка згідно правовстановлюючих документів на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , загальна площа з/д 0,0704 га, розташована за адресою: садівниче товариство «Зелений гай» Шаровечківської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області шляхом демонтажу металевої огорожі з цієї частини ділянки та приведення земельної ділянки в первинний стан з відновленням меж у відповідності до правовстановлюючих документів, за рахунок ОСОБА_4 . 
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 10 лютого 2021 року по справі призначено земельно-технічну експертизу і провадження на час проведення експертизи зупинено.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, ОСОБА_2 оскаржив її в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, зокрема положень ч.1 ст. 103 ЦПК України. Так, апелянт посилається на те, що у суду були відсутні підстави для призначення експертизи з питань, які судом викладено в резолютивній частині оскаржуваної ухвали, оскільки їх вирішення не відноситься до предмету розгляду цієї справи і учасникам справи не надавались належні обґрунтування щодо таких питань та необхідності отримання на них висновку із відповідними роз`ясненнями. Крім того, судом було вирішено змінити питання відповідача без мотивування свого рішення. Також, на думку апелянта, судом не було вказано будь-яких обґрунтувань наявних у сторони відповідача чи у суду сумнівів щодо правильності вирішення питань, які викладено у висновку експерта №784/020 від 31.08.2020, який долучений до матеріалів справи стороною позивача. І суд незаконно поклав на позивача обов`язок з оплати витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, чим порушив вимоги ч.2 ст. 135 ЦПК України. Тому ОСОБА_2 просить апеляційний суд скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні клопотання відповідача щодо призначення експертизи.
Представник позивача та третьої особи апеляційну скаргу підтримав з підстав у ній наведених.
Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги, однак визнав незаконність оскаржуваної ухвали в частині покладення на позивача витрат за проведення судової земельно – технічної експертизи. 
Учасники справи до суду не з`явилися, хоча про день і час розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
В силу положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частинами 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення в повній мірі не відповідає.
Встановлено, що в червні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_4 , третьої особи ОСОБА_5 про звільнення самовільно зайнятої частини земельної ділянки площею 0,00041 га, однак збільшивши 30.10.2020 позовні вимоги просив суд зобов`язати ОСОБА_4 звільнити частину самовільно зайнятої ділянки, площею 0,0129 га, кадастровий номер 6825089600:03:012:2093 по межі Б-В (поворотні точки 4-3-6-7-8-9-4), яка згідно правовстановлюючих документів на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , загальна площа з/д 0,0704 га, розташована за адресою: садівниче товариство «Зелений гай» Шаровечківської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області шляхом демонтажу металевої огорожі з цієї частини ділянки та приведення земельної ділянки в первинний стан з відновленням меж у відповідності до правовстановлюючих документів за рахунок ОСОБА_4 . 
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 10 лютого 2021 року по справі призначено судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання:
1. Чи наявне накладання земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:03:012:62093, що належить ОСОБА_2 на паркан ОСОБА_4 з врахуванням Державних актів на право власності на земельну ділянку ОСОБА_2 та ОСОБА_6 (теперішній власник ОСОБА_7 ) згідно даних Державного земельного кадастру до поворотної точки «Б» земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:03:012:2093 до поворотної точки «Б» земельної ділянки з кадастровим номером 682:5089600:036013:0084 та розташування точки «Г» між цими земельними ділянками?
2. Визначити, який розмір земельної ділянки знаходиться в користуванні ОСОБА_4 , яка розташована в садівничому товаристві «Зелений гай» на території Шаровечківської сільської ради Хмельницького району?
Попереджено експерта про відмову від покладеного на нього обов`язку та завідомо неправдивого висновку експертизи за ст. ст. 384, 385 КК України.
Витрати, пов`язані з проведенням експертизи покладено на ОСОБА_2 .
На час проведення експертизи провадження по справі зупинено.
Проведення експертизи доручено приватному експерту Власюку В.В.
Постановляючи ухвалу про призначення цієї експертизи, суд першої інстанції з врахування обставин справи та доказів наданих учасниками справи і їх представниками виходив із необхідності призначення по зазначеній справі судової земельно-технічної експертизи.
Проте, колегія суддів не погоджується з оскаржуваною ухвалою суду в частині формулювання першого питання, що поставлене експерту на вирішення та в частині покладення на ОСОБА_2 витрат, пов`язаних з проведенням цієї експертизи, виходячи з наступного.
Так, положеннями ст. 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому, суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
За змістом ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Як передбачено ч. 1 ст. 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Із положень ч. 1 ст. 104 ЦПК України слідує, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справі «Дульський проти України» (заява №61679/00) експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури та призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом, а учасники справи можуть запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта (частини 4, 5 статті 103 ЦПК України).
Аналіз указаних процесуальних норм дає підстави для висновку, що реалізація принципу змагальності сторін у судовому процесі створює умови для всебічного та повного дослідження обставин справи, постановлення судом обґрунтованого та законного рішення.
Згідно цього принципу учасники справи з метою ухвалення судом бажаного для них рішення, зобов`язані повідомити суду істотні для справи обставини та надати суду докази, які підтверджують або спростовують ці факти.
Процесуальні права є рівними для всіх осіб, які беруть участь у справі. Зокрема, учасники справи вправі подавати докази та брати участь у їх дослідженні, подавати заяви та клопотання, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду.
Висновок експерта є доказом, який складається на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Судом призначається експертиза за відповідною заявою учасників справи для з`ясування обставин, які можуть бути встановлені лише із застосуванням спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.
З матеріалів справи вбачається, що спірні правовідносини у сторін виникли щодо звільнення самовільно зайнятої, на думку ОСОБА_2 , відповідачем ОСОБА_4 земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:03:012:2093, співвласником якої є позивач. І ОСОБА_4  через свого представника заперечує факт самовільного зайняття ним спірної земельної ділянки з тих підстав, що при формування земельної ділянки в натурі, власником якої є відповідач, було погоджено її межі з усіма суміжними землекористувачами, в тому числі і ОСОБА_8 (попереднім власником земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:03:012:2093), а з Публічної кадастрової карти України вбачається, що межа земельної ділянки позивача не є дотичною до земельної ділянки ОСОБА_7 (суміжний землекористувач) і між цими ділянками є частина вільної (не сформованої) земельної ділянки, а тому наявне лише документальне зміщення земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:03:012:2093 на його паркан, а в користуванні позивача та третьої особи перебуває в користуванні надлишкова земельна ділянка площею 0,0140 га.  І ці обставини можуть бути встановлені лише із застосуванням спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив клопотання представника відповідача та призначив по справі земельно-технічну експертизу. 
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про безпідставність призначення судової земельно-технічної експертизи вцілому, судова колегія вважає їх необґрунтованими, оскільки задовольняючи клопотання про призначення експертизи, визначаючи питання та експерта, суд першої інстанції правильно виходив з необхідності дотримання засад рівних можливостей сторін у доказуванні з метою забезпечення змагальності в доведенні та повного і об`єктивного встановлення обставин справи і, на думку колегії суддів, поставлені перед експертом питання входять в предмет доказування у цій справі. 
Разом з тим, безпідставними є посилання апелянта на відсутність у оскаржуваній ухвалі мотивувань суду при зміні питань, запропонованих учасниками справи, адже, як підтверджується технічним записом судового засідання від 10.02.2021, судом першої інстанції поставлено на вирішення експертизи перше питання саме в редакції, що запропонована представником відповідача.
Однак, судова колегія вважає, що при викладенні першого питання, що поставлено на вирішення експерту в наступній редакції «Чи наявне накладання земельної ділянки з кадастровим номером наявне накладання земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:03:012:62093, що належить ОСОБА_2 на паркан ОСОБА_4 з врахуванням Державних актів на право власності на земельну ділянку ОСОБА_2 та ОСОБА_6 (теперішній власник ОСОБА_7 ) згідно даних Державного земельного кадастру до поворотної точки «Б» земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:03:012:2093 до поворотної точки «Б» земельної ділянки з кадастровим номером 682:5089600:036013:0084 та розташування точки «Г» між цими земельними ділянками?» суд першої інстанції не звернув увагу на те, що таке формулювання питання може порушувати права ОСОБА_7 , власника земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_1 :5089600:036013:0084, який не є учасником справи.
А тому доводи апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального права в частині формулювання першого питання є аргументованими.
І оскаржувана ухвала суду в частині викладення першого питання, що поставлено на вирішення експерту підлягає зміні з виключенням із цього питання посилання «на встановлення наявності накладення земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:03:012:62093 на паркан ОСОБА_4 з врахуванням Державного акту на право власності на земельну ділянку ОСОБА_6 (теперішній власник ОСОБА_7 ) згідно даних Державного земельного кадастру до поворотної точки «Б» земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:036013:0084 та розташування точки «Г» між цією земельною ділянкою та земельною ділянкою з кадастровим номером 6825089600:03:012:62093».
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального законодавства покладено витрати на проведення експертизи на ОСОБА_2 , судова колегія вважає їх обґрунтованими, адже відповідно до ч. 2 ст. 135 ЦПК України суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про призначення експертизи … попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією.
Встановлено, що саме представником відповідача 10 лютого 2021 року було заявлено клопотання про призначення судової земельно – технічної експертизи, а представник позивача та третьої особи заперечував про задоволення такого клопотання. 
Ці обставини підтверджуються технічним записом судового засідання від 10.02.2021.
А тому оскаржувана ухвала в частині покладення витрат за проведення експертизи на ОСОБА_2 підлягає до скасування із постановленням нового судового рішення про покладення витрат за проведення судової земельно – технічної експертизи на ОСОБА_4 . 
Також, аргументи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при призначенні експертизи не було враховано наявність висновку експерта №784/020 від 31.08.2020 є такими, що не заслуговують на увагу, адже питання оцінки доказів, що надані учасниками справи вирішується судом під час ухвалення рішення.
Законні підстави для вирішення питання про розподіл судових витрат за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції про призначення судової експертизи відсутні.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану в його інтересах представником ОСОБА_3 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 лютого 2021 року змінити шляхом виключення з питання №1 судової земельно-технічної експертизи посилання суду на проведення зазначеної експертизи «з врахуванням Державного акту на право власності на земельну ділянку ОСОБА_6 (теперішній власник ОСОБА_7 )» та «до поворотної точки «Б» земельної ділянки з кадастровим номером 6825089600:036013:0084 та розташування точки «Г» між цими земельними ділянками».
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 лютого 2021 року в частині покладення витрат на ОСОБА_2 скасувати та постановити в цій частині нове судове рішення.
Витрати, пов`язані з проведенням експертизи покласти на ОСОБА_4 .
В решті ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повне судове рішення складено 01 квітня 2021 року.

Судді                                          А.П. Корніюк

І.В. П`єнта

О.І. Талалай