Постанова
іменем України
23 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 727/4442/19
провадження № 51-3167 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                    ОСОБА_6 , котра брала участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від               26 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019260000000086, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Вишній Волочок Тверської області Російської Федерації, проживає на АДРЕСА_1 , раніше судимого – 1 лютого 2008 року вироком Апеляційного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна,                       27 серпня 2013 року звільненого по відбуттю покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він,                      в період часу до 2 липня 2018 року, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту конвалюту з написом «Subutex» з пігулками, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено – бупренорфін, маса якого 0,0028 г., які він зберігав                              у невстановленому місці з метою збуту.
2 липня 2018 року приблизно о 15:25 ОСОБА_7 , знаходячись у під`їзді будинку                   АДРЕСА_2 , незаконно зберігав та за 300 грн. збув оперативному покупцю ОСОБА_8 конвалюту з написом «Subutex» з уламком пігулки світлого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено – бупренорфін, масою 0,0028 г.
Крім того, у період часу по 5 листопада 2018 року ОСОБА_7 за невстановлених               в ході досудового розслідування обставин незаконно придбав з метою подальшого збуту конвалюту з написом «Subutex» з пігулками, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено – бупренорфін, масою 0,0050 г, які він зберігав за місцем свого проживання.
5 листопада 2018 року приблизно о 16:10 ОСОБА_7 , знаходячись  за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , повторно незаконно збув за 450 грн. оперативному покупцю ОСОБА_9 конвалюту з написом «Subutex» з двома уламками пігулки світлого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено – бупренорфін, масою 0,0050 г.
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 307 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 1 ст. 307 КК (за вчинення злочину 2 липня 2018 року) та виправдано, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. 
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 26 травня 2020 року вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі                               п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим                                      у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК (за вчинення злочину 2 липня                     2018 року) та виправданні – залишено без зміни.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду. Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що в порушення вимог ст. 404 КПК апеляційний суд, не дослідивши всіх доказів у кримінальному провадженні, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, що на думку прокурора, суперечить закріпленому у ст. 23 КПК принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів. Звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав недопустимим докази, отримані              в результаті оперативної закупки від 5 листопада 2018 року у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження процесуальних документів, які би підтверджували повноваження прокурора та слідчого у даному кримінальному провадженні.                Крім того, вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК у частині відсутності у ній підстав визнання доводів апеляційної скарги прокурора необґрунтованими, а також належних і достатніх мотивів прийнятого рішення про скасування вироку та закриття кримінального провадження за ч. 1 ч. 307 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального                                й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,                             а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та                      в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали. 
Як видно з матеріалів справи, ухвала апеляційного суду про скасування обвинувального вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК,            і залишення без зміни вироку в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК (за вчинення злочину 2 липня 2018 року), вказаним вимогам закону відповідає.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді                               і вичерпані можливості їх отримати.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, судом першої інстанції було покладено докази, отримані за результатами проведення контролю за вчиненням злочину та інших негласних слідчих (розшукових) дій.
За результатами дослідження цих доказів суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК.
Однак, перевіривши вирок в межах доводів апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується й колегія суддів, що досліджені під час судового розгляду та покладені в основу обвинувального вироку докази неможливо визнати допустимими в розумінні статей  86, 87, 94КПК з огляду на наступне.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку                  і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися                на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого               у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати,             у тому числі, й прокурора.
У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадження, дій, передбачених ст. 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15), за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про  призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора                               у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, обов`язково повинно прийматися у формі постанови, яка має міститися у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень. 
Тобто, здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Як убачається з матеріалів справи, під час здійснення досудового розслідування               у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК повноважень.
Згідно зі ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно з положеннями                         ст. 271 КПК є контроль за вчиненням злочину, який може проводитися у формі контрольованої та оперативної закупки.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, який проводиться відповідно до вимог ст. 271 КПК
Так, за матеріалами кримінального провадження 5 червня 2018 року та 8 жовтня 2018 року прокурором було винесено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за                № 12018260090000050 від 17 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 307 КК, на підставі чого було проведено оперативні закупки, результати яких викладені у протоколах від               3 липня 2018 року та 6 листопада  2018 року.
Однак, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, у кримінальному проваджені № 12018260090000050 від 17 лютого 2018 року не були призначені прокурор і слідчі, оскільки в матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12019260000000086 від 19 лютого 2019 року за ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК щодо ОСОБА_7 , які були в подальшому виділені з кримінального провадження за № 12018260090000050, відсутні постанови про визначення прокурора та слідчих. 
Натомість, у матеріалах справи наявні постанови про створення слідчої групи від              6 квітня 2019 року та визначення групи прокурорів від 8 квітня 2019 року                             у кримінальному провадженні № 12019260000000086. Відтак, на момент винесення прокурором постанов про проведення контролю за вчиненням злочину та проведення інших слідчих дій впродовж 2018 року, ні прокурор, ні слідчі не мали на те законних повноважень.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає правильними висновки суду апеляційної інстанціїї про те, що отримані в результаті проведення оперативної закупки та інших слідчих дій докази є недопустимими в розумінні статей  86, 87, 94КПК, оскільки зібрані неуповноваженими слідчими під наглядом і процесуальним керівництвом неуповноваженого прокурора, тобто отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому, інших доказів, які би беззаперечно підтверджували винуватість             ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, матеріали кримінального провадження не містять.
Таким чином, керуючись приписами ст.  62 Конституції України, відповідно до яких усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь, апеляційний суд правильно скасував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10                   у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання, а також залишив без зміни вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК (за вчинення злочину 2 липня 2018 року).
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК є безпідставними, оскільки не дослідження апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, на підставі якої було проведено НСРД у виді оперативної закупки, та отриманих в результаті її проведення доказів, не вплинуло на правильність висновків апеляційного суду, враховуючи, що результати проведення цих процесуальних дій в будь-якому випадку є недопустимими в якості доказів через відсутність у прокурора та слідчих законних повноважень на момент винесення цієї постанови та проведення слідчих дій.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам                         ст. 419 КПК. 
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були би підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо                              ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_11                                        ОСОБА_3