Постанова
іменем України
11 березня 2021 року
м. Київ
справа № 752/1734/16-к 
провадження № 51-2798км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
виправданого                                 ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 3 вересня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 12015100010000081 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця хутора Гуково Красносулінського району Ростовської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , такого, що раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному використанні радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, що перебувають у виробі) без передбаченого законом дозволу за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи директором ЗАТ «Авіаком» (на даний час ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком»), розташованого за адресою: місто Київ, Кловський узвіз, 18,   4 грудня 2009 року та 4 лютого 2010 року уклав два договори купівлі-продажу спецвиробів - №USE-20.31-316-Д/К-09 та №USE-20.31-18-Д/К-10 відповідно з Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також договір купівлі-продажу спецвиробів від 8 червня 2011 року №ЮД-080/11 з Корпорацією «Укрінмаш», предметом яких були, у тому числі, вертольоти різних моделей без авіадвигунів, після чого за вказівкою ОСОБА_7 , шляхом демонтажу комплектуючих запчастин з вертольотів, діючи усупереч вимогам  пункту 4 Критеріїв, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2011 року № 1174 «Про затвердження критеріїв, за якими діяльність з використання джерел іонізуючого випромінювання, звільняється від ліцензування» (далі – пункт 4 Критеріїв Постанови КМУ),  без ліцензії для діяльності по демонтажу джерел іонізуючого випромінювання було демонтовано та використано 5 джерел іонізуючого випромінювання, що перебувало у виробі, а саме у датчиках обледеніння РИО-3 та РИО-3А, оснащених радіонуклідом стронцій-90 (Sr90) + ітрій-90 (Y90) з паспортною активністю 9,3х108 Бк, що перевищує 15-ть рівнів звільнення від регулюючого контролю радіоактивних матеріалів. Вказаний демонтаж зафіксовано в актах розкомплектування вертольотів ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком».
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 3 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим інкримінованого злочину та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК  у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК. 
Київський апеляційний суд ухвалою від 12 березня 2020 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 – без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставах, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК.  
Прокурор зазначає, що ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному використанні радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, що перебувають у виробі), отже для складу злочину немає необхідності вилучати джерело випромінювання. А тому суди дійшли до безпідставного висновку про те, що сам факт демонтування з вертольотів датчиків РИО-3А, а не демонтаж ДІВ із цих виробів, не утворює складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК.
Вважає такі висновки судів попередніх інстанцій зроблено без належної оцінки наявних у матеріалах справи доказів та показань свідків, працівників ТОВ «Авіаком» про використання датчиків РІО, у яких містилося ДІВ, з метою продажу, отже з метою отримання прибутків. Не ураховано висновків спеціалістів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що виключена можливість демонтажу ДІВ БІС-4АН з датчика РІО-3.
За твердженням прокурора, висновок місцевого суду зроблено без урахування вимог пункту 4 Критеріїв Постанови КМУ щодо обов`язкового ліцензування діяльності з використання джерел іонізуючого випромінювання (далі – ДІВ), про що зазначено в листі Управління радіаційної безпеки Державної інспекції ядерного регулювання України від 23 березня 2015 року № 21-18/1873, та якому у цій частині суд не дав оцінки.
 Крім того, прокурор вказує на те, що місцевий суд безпідставно визнав ряд доказів недопустимими, зокрема: ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 6 січня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком»; протокол огляду місця події від 29 січня 2015 року; акт обстеження від 29 січня 2015 року.  
Вказує на те, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не перевірив викладених у ній доводів про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи, викладені у скарзі, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а судові рішення – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу частково, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Захисник та виправданий заперечували проти задоволення касаційної скарги, просили залишити рішення судів попередньої інстанції без змін. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368–380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд  (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення. 
Проте суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Місцевий суд свої висновки про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого кримінального правопорушення обґрунтував тим, що в ході судового розгляду не було встановлено факту проведення товариством робіт по розбиранню або демонтажу безпосередньо датчиків РИО-3 та РИО-3А, шляхом вилучення з них ДІВ, що герметично запаяні у корпусі датчиків. Крім того сторона обвинувачення не надала доказів про те, що ДІВ використовувався цим товариством з метою отримання їх корисливих властивостей, що утворює об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК. 
Не погоджуючись з виправдувальним вироком місцевого суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив цей вирок скасувати, ухвалити обвинувальний вирок, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК, та призначити йому покарання за цією статтею. Також він просив повторно дослідити окремі докази, повторно допитати свідків.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилався на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, невідповідність висновків цього суду фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження їх доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Також прокурор вважав, що висновки місцевого суду спростовуються матеріалами кримінального провадження, наданими прокурором доказами та безпосередньо дослідженими судом. 
Прокурор в апеляційній скарзі вважав висновки місцевого суду такими, що не відповідають пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченню, оскільки демонтаж ДІВ йому органом досудового розслідування не інкримінувався, а інкримінувався саме демонтаж із гелікоптерів датчиків РИО-3 (РИО-3А), в яких містяться ДІВ, що відповідно до абз. 5 пункту 4 Критеріїв Постанови КМУ вказана діяльність підлягає ліцензуванню, про що зазначено в обвинувальному акті.  
Для цього прокурор просив повторно дослідити ряд письмових доказів, зокрема лист начальника Управління радіаційної безпеки Державної інспекції ядерного регулювання України від 23 березня 2015 року № 21-18/1873, в якому з посиланням на Постанову КМУ зазначено умови за наявності яких, діяльність з використання ДІВ звільняється від ліцензування, а також зазначено про діяльність з використання ДІВ, на здійснення якої наведені умови не застосовуються, і така діяльність (введення та виведення з експлуатації установок, що містять джерела іонізуючого випромінювання, монтажу та демонтажу таких джерел) у будь-якому разі підлягає ліцензуванню, і яких слід було дотримуватися підприємству «Авіаком», яке здійснювало діяльність по використанню ДІВ. Проте такої ліцензії вказане підприємство не мало.
Проте апеляційний суд вказані доводи в апеляційній скарзі прокурора залишив поза увагою та відповідей на них не надав.
Суд апеляційної інстанції дослідив вищевказаний лист (т. 1, а.к.п. 184-185), однак, як і місцевий суд лише частково виклав його зміст, не зазначивши про те, на що увагу суду звертав прокурор, а саме про порушення директором ТОВ «АК «Авіаком» ОСОБА_7 абз. 5 пункту 4 Критеріїв Постанови КМУ.
Отже, доводи в апеляційній скарзі прокурора про необхідність ліцензування діяльності по демонтажу виробів РИО-3 (РИО-3А), у яких містилося ДІВ БІС-4АН з активністю, що перевищує 15-ть рівнів звільнення від регулюючого контролю радіоактивних матеріалі, що передбаченопунктом 4 Критеріїв Постанови КМУ та викладено у фабулі пред`явленного обвинувачення, залишилися без відповіді.
Колегія суддів звертає увагу, що диспозиція ч. 1 ст. 265 КК є бланкетною нормою, вона відсилає до застосування спеціальних законів. Вищевказана Постанова КМУ була прийнята відповідно до ст. 7 Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» від 11 січня 2000 року № 1370-XIV зі змінами (далі – Закон № 1370-XIV).
Вказаною статтею визначені окремі види діяльності у сфері використання ядерної енергії, що підлягають ліцензуванню, а абз. 7 цієї статті до такого виду діяльності віднесено використання ДІВ. Від ліцензування звільняється діяльність, пов`язана з використанням ДІВ, які відповідають критеріям, встановленим Кабінетом Міністрів України.
Поняття використання ДІВ законодавець розтлумачив у статті 1 цього Закону. 
Відповідно використанням джерел іонізуючого випромінювання є один з окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії, що включає такі види робіт з джерелами іонізуючого випромінювання: експлуатація, технічне обслуговування, зарядження-перезарядження, перетарювання, ремонт, налагоджування, проведення випробовувань з метою визначення технічних характеристик та перевірки на герметичність; введення та виведення з експлуатації установок, що містять джерела іонізуючого випромінювання; монтаж та демонтаж, зберігання (крім транзитного зберігання під час перевезення), отримання (придбання) та передача (збут), у тому числі з метою постачання.
У Поставі КМУ вказано, що діяльність, а саме зберігання ДІВ (крім транзитного зберігання під час перевезення), отримання (придбання) та передача (збут), у тому числі з метою постачання ліцензуванню не потребує із урахуванням наведених двох Критеріїв. Усі інші види робіт, які охоплюються вищевказаним поняттям використання джерел іонізуючого випромінювання відповідно до ст. 1 Закону № 1370-Х1V підлягають ліцензуванню. 
Отже, висновки судів попередніх інстанцій щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК, у тому числі його об`єктивної сторони з підстав того, що відсутні докази на підтвердження отримання товариством корисливих властивостей ДІВ, є передчасними та такими, що зроблено без урахування вищенаведених законодавчих норм та підзаконних нормативних актів, з яких треба виходити у своїх висновках про наявність або відсутність в діях ОСОБА_7 складу вказаного кримінального правопорушення, доведеності винуватості особи поза розумним сумнівом.
Отже, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів прокурора та не обґрунтував свого рішення належним чином, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотнимиі такими, що вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення, й тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК.
Оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, то колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене і прийняти законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                ОСОБА_3