ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2021 року          м. Дніпро         Справа №  904/6239/19

          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя          Вечірко І.О. (доповідач), судді Мороз В.Ф., Парусніков Ю.Б.,
          секретар судового засідання Манчік О.О.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду  Дніпропетровської області  від 29.10.2020р. (повний текст складено - 09.11.2020р.)  
          у справі № 904/6239/19 (суддя -  Загинайко Т.В.,  м. Дніпро)
          за позовом Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, м. Дніпро
          до Колективного підприємства "Дашенька", м. Дніпро 
          третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Дніпровська міська рада, м. Дніпро
          про визнання укладеним договору про пайову участь замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст  рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської  області від 29.10.2020р. відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Відмовляючи у задоволенні позову Господарський суд Дніпропетровської області виходив з того, що Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради звернувся до господарського суду з позовом про визнання укладеним Договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної  інфраструктури                     м. Дніпра, у якому сторонами визначено Дніпровську міську раду (третя особа у справі) та Колективне підприємство "Дашенька" (відповідач у справі), тобто позивач фактично звернувся з позовом в інтересах третьої особи, що не передбачено чинним законодавством. До того ж Положенням про Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради передбачено право Департаменту на звернення до суду самостійно, але не в інтересах інших осіб, зокрема Дніпровської міської ради.
Таким чином, Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради не є належним позивачем у даному спорі.
2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.
          Дніпровська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.10.2020р., задовольнити позовні вимоги Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради.
          2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
          В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, і це відповідно до ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення.  Застосування судом ч. 3 ст. 4 ГПК України, є незаконним, а висновок суду про те, що Департамент є неналежним позивачем у справі не відповідає дійсності та ґрунтується на неповно з`ясованих обставинах справи. 
Дніпровським міським головою 20.06.2017р. видана довіреність (чинна довіреність від 18.06.2020), якою директора департаменту Міллера В.В. уповноважено, зокрема, укладати та підписувати договори про пайову участь на розвиток інфраструктури міста. За текстом проекту договору  сторонами договору є Дніпровська міська рада в особі Департаменту, в особі керівника департаменту та відповідач. Згідно з Єдиним державним реєстром Дніпровська міська рада і Департамент є самостійними юридичними особами, не є відокремленими підрозділами, філіями чи представництвами, тому Департамент є стороною договору так само як міська рада. Департаментом на адресу відповідача направлено листа від 19.07.2018р. №10/15-413, в якому міститься роз`яснення норм чинного законодавства стосовно обов`язку забудовника укласти з органом місцевого самоврядування договір пайової участі, направлено відповідачу  два примірника проекту договору з додатками, а саме, розрахунком розміру пайової участі і графіком сплати для ознайомлення та підписання, а також повідомлено, що у разі незгоди з умовами зазначеного проекту договору, питання про укладання договору та стягнення коштів пайової участі буде вирішуватися в судовому порядку. Директор підприємства неодноразово зверталась з питань сплати коштів пайової участі по об`єкту за адресою: м. Дніпро, вул. Передова, 175, на особистий прийом громадян у виконкомі Дніпровської міської ради, який здійснювався директором Департаменту. За результатом розгляду заяв директора КП "Дашенька" Департаментом надано відповіді: листи від 14.08.2018 №Г-553/2 від 19.03.2019р. №Г-2460/2 з повідомленням про обов`язок підприємства взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра та пропозицією укласти договір про пайову участь. Саме Департаментом із супровідним листом від 23.07.2019р. №10/15-372 направлено відповідачу два примірника проекту договору в новій редакції з розрахунком розміру пайової участі згідно з вимогами чинного законодавства на час виникнення спірних правовідносин, та графіком сплати коштів. Підставою звернення Департаменту з даним позовом до суду є порушення прав та інтересів Департаменту як головного розпорядника коштів міського бюджету та виконавчого органу міської ради, уповноваженого на вирішення усіх питань у сфері пайової участі забудовників у розвитку інфраструктури міста у зв`язку з невиконанням  КП "Дашенька" імперативної норми статті 27-1 ЗУ "Про планування і забудову територій". Предмет позову щодо укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права. Керівник  Департаменту має право укладати договори та має право підпису документів від імені Департаменту. Подання Департаментом до суду позовної заяви про визнання укладеним договору пайової участі в розвитку інфраструктури міста між Дніпровською міською радою, в особі департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, в особі заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів,  директора департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради Міллера Володимира Володимировича з однієї сторони та КП "Дашенька" за підписом заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директора департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради узгоджується з нормами Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", приписами Положення про департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради та повноваженнями директора Департаменту, засвідченими в довіреності. Судом першої інстанції встановлено, що Департамент наділений повноваженнями щодо звернення до суду. Однак, поза увагою суду залишена та не досліджена обставина щодо спрямованості позовних вимог. Департамент звернувся до суду за захистом свого порушеного права в частині реалізації завдань у сфері економіки щодо врегулювання питань пайової участі забудовників у розвитку інфраструктури міста.    
2.1. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
Відповідач з твердженнями апелянта не погоджується, у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що з преамбули договору, на укладенні якого наполягає Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, сторонами угоди виступають лише Дніпровська міська рада та КП "Дашенька", даний проект передбачає права та обов`язки Дніпровської міської ради та КП "Дашенька" і скріплено печаткою Дніпровської міської ради, а не позивача – Департаменту. Стосовно повноважень позивача - Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, яке було утворено 25.06.2016р., то на думку КП "Дашенька", він не є суб`єктом правовідносин, які виникли,  його юрисдикція не може на них поширюватись. У судовому засіданні неодноразово наголошувалось про сплив дії довіреності від 20.06.2017р., виданої на ім`я Міллера В.В. (директора Департаменту). 
На підставі наведеного,  КП "Дашенька" просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.10.2020р. у справі № 904/6239/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу Дніпровської міської ради без задоволення.
Позивач наданими йому процесуальними правами не скористався та не направив на адресу суду відзив на апеляційну скаргу, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення.          
3. Апеляційне провадження.
3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020р. (головуючий суддя – Вечірко І.О., судді – Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.) відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 01.02.2021р. 
Представник третьої особи в судовому засіданні  01.02.2021р. підтримав доводи апеляційної скарги, а відповідач заперечував проти доводів апеляційної скарги.
В судовому засіданні 01.02.2021р. оголошена перерва до 01.03.2021р.
Зміна складу колегії суддів відбулась на підставі розпорядження керівника апарату суду від 01.03.2021р. у зв`язку із перебуванням судді Білецької Л.М. на лікарняному.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021р. для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Вечірко І.О. (доповідач), судді - Парусніков Ю.Б., Мороз В.Ф.
01.03.2021р. в судовому засідання представник позивача та третьої особи підтримали доводи апеляційної скарги, а представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги.
В судовому засіданні 01.03.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови у справі.
3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.
21.03.2007р. Дніпропетровською міською радою було прийнято рішення № 6/11 "Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська", затверджено Положення про порядок  залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська (надалі - Положення), доручено управлінню економіки міської ради здійснювати підготовку розрахунків участі замовників (забудовників) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури з укладанням відповідних договорів (з урахуванням рішення Дніпропетровської міської ради від 26.11.2008р. № 11/39 "Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 21.03.2007р. №6/11 "Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська", з урахуванням внесених змін та доповнень, відповідно до Закону України "Про планування і забудову територій", із змінами та доповненнями".
Завданням Положення є визначення: - суми внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська (надалі - обов`язковий Внесок) , порядку його нарахування та сплати; - суб`єктів, що здійснюють обов`язків Внесок; - об`єктів, на які нараховується обов`язковий Внесок (розділ 1 Положення).
Відповідно до розділу 3 Положення обов`язковий Внесок сплачують замовники (забудовники), які: 
- здійснюють на території міста будівництво (реконструкцію) об`єктів,  змінюють функціональне призначення об`єктів; 
- змінюють функціональне призначення квартир, житлових будинків на нежитлові; 
- погоджують документи на самовільно збудовані об`єкти.
Відповідно до пункту 1.1 рішення Дніпропетровської міської ради від 27.05.2009 №6/46 "Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 21.03.2007 №6/11 "Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська", з урахуванням внесених змін та доповнень" замість "обов`язковий Внесок" вирішено вважати Внесок, замість "висновок" вважати "довідка про розмір Внеску".
Нарахування суми Внеску та укладання договору управління економіки Дніпропетровської міської ради проводить на стадії: 
- погодження документів на надання (передачу) земельних ділянок під об`єкти, або продовження строку дії відповідного рішення, договору оренди; 
- погодження документів на надання/поновлення дозволу на будівництво, реконструкцію Об`єктів у межах землекористування; 
- погодження документів на надання дозволу на виключення житлових приміщень з житлового фонду (абз. 5 п. 1.3.2 розділу 5 у редакції рішення Дніпропетровської міської ради від 27.05.2009р. № 6/46 "Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 21.03.2007р. № 6/11 "Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська", з урахуванням внесених змін та доповнень").
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.01.2010р. у справі                № 18/8-10 за позовом Колективного підприємства "Дашенька", м. Дніпропетровськ до  Дніпропетровської міської ради про визнання права власності визнано за Колективним підприємством "Дашенька" (49021, м. Дніпропетровськ, вул. Передова, 175, ідентифікаційний код 13470598) право власності на  магазин - нежитлову будівлю  літ. А-1,  літ. А,-1   заг. пл. - 205, 2 кв.м., літ. Б-1 кіоск  заг. пл. - 5,7 кв.м., літ.  В-1 склад   заг. пл. - 64,7  кв.м., літ. Г альтанка  площею  - 7, 4 кв.м., літ. Д навіс  площею - 12,7 кв.м., літ. Е  вбиральня площею - 1,8 кв.м., розміщеного  за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Передова, 175, без актів введення в експлуатацію.
Зазначеним рішенням суду встановлено наступне.
На підставі договору купівлі-продажу № 134 від 29 травня 1996р., укладеного з Регіональним відділенням Фонду державного майна  України по Дніпропетровській області, Товариство покупців членів трудового колективу державного комунального підприємства роздрібної торгівлі магазину "Березань" набуло право власності на цілісний майновий комплекс  державного комунального підприємства роздрібної торгівлі магазину "Березань", що знаходиться за адресою: 320021, м. Дніпропетровськ, вул. Передова,175 на земельній ділянці 285 кв.м., що включає в себе будівлю магазину "Березань" площею 285 кв.м., в тому числі прибудова – 95 кв.м. 
Договір купівлі-продажу був посвідчений державним нотаріусом Четвертої Дніпропетровської державної нотаріальної  контори 29 травня 1996р. за № 3-2268  та зареєстрований виконавчим комітетом Амур-Нижньодніпровської районної Ради народних депутатів 7 червня 1996р. за № 7-рп. Право власності позивача на  дане майно підтверджується Свідоцтвом про власність за № 147 від 14 червня 1996р.
На підставі рішення загальних зборів товариства покупців – членів трудового колективу державного комунального підприємства  роздрібної торгівлі магазину "Березань" Амур-Нижньодніпровського району (протокол № 3 від 18 червня 1996р.) було утворено Колективне підприємство "Дашенька".
Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської  міської ради № 1163 від 17.06.1999р. затверджено матеріали земельно-кадастрової інвентаризації та надано земельну ділянку площею 1986 кв.м. (код ДЗК 63667004) у спільне тимчасове довгострокове користування строком на п`ятнадцять років Колективному підприємству "Дашенька" для обслуговування  магазину за  адресою: вул. Передова,175, загальною площею 285 кв.м. по його фактичному розміщенню, за  рахунок земель громадської забудови та встановлено частку користування земельною ділянкою Колективному підприємству "Дашенька" у спільному землекористуванні 34 % або 675 кв.м.
3 вересня 2001р. на підставі вищезазначеного рішення,  між позивачем та  виконавчим комітетом  Дніпропетровської міської ради було укладено договір № 1311 на право тимчасового користування  землею, на підставі якого позивач  отримав у тимчасове користування земельну ділянку площею 0,0675 га за адресою: м. Дніпропетровськ, АНД район, вул. Передова, 175, строком до 17.06.р.
З метою подальшої експлуатації нежитлового приміщення по вул. Передова, 175, позивач за власні кошти здійснив реконструкцію даного приміщення та самовільну добудову. Однак дозволу на виконання будівельних робіт відповідно до вимог чинного законодавства отримано не було.
Відповідно до технічного паспорту  КП "Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації Дніпропетровської обласної ради" від 18.06.2009р. на магазин по вул. Передова, 175 позивачем здійснено самовільне переобладнання літ.А-1  та самовільне будівництво  літ.В-1 склад, літ. Г - альтанка, літ. Д - навіс.
Для встановлення відповідності державним нормам і правилам вже існуючого об`єкту на замовлення позивача Придніпровською державною академією будівництва та архітектури (строк ліцензії з 04.10.2005р. по 04.10.2010р.)  у 2008р. виготовлено висновок про  відповідність використовуваних будівлі магазину (літ. А-1), прибудови до магазину (літ. А1-1), кіоска (літ. Б), прибудови (літ. а-1), будівлі складу (літ. В-1), навісу (літ. Г), навісу (літ. Д) по вул. Передова, 175 діючим нормативним вимогам.  Відповідно до висновку  виконане будівництво будівель магазину відповідає діючим санітарним, протипожежним нормам, будівлі знаходяться у задовільному та доброму стані, відповідають категорії К-1 та можуть експлуатуватися без обмежень за своїм функціональним призначенням.
За заявою позивача Головним Архітектурно-планувальним управлінням  14.01.2009р. за № 03/7602 було надано Містобудівний висновок для оформлення правовстановлюючих документів по узаконенню об`єкта самочинного будівництва відповідно до якого, з урахуванням висновку Придніпровської державної академії  будівництва та архітектури, за містобудівними вимогами ГоловАПУ вважає можливим оформлення правовстановлюючих документів на будівлю з підсобними приміщеннями магазину та навіси на земельній ділянці по вул. Передовій, 175.
Відповідно до висновку головного державного інспектора Дніпропетровського регіонального відділу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області  від 17 березня 2009р. самовільне будівництво складу В-1, навісів – Д, Г та внутрішнє переобладнання  магазину А-1 можливо прийняти в експлуатацію.
Продовольчий магазин "Дашенька" відповідає "Санітарним правилам для підприємств продовольчої торгівлі" та готовий  до вводу в експлуатацію, що підтверджується Актом санітарно-епідеміологічного обстеження  від 30.03.2009р.
Свідоцтвом № 0400000053 Інспекція Держархбудконтролю у Дніпропетровській області  засвідчила  відповідність закінченого будівництвом об`єкта - магазину (літ.А-1, А1-1) – реконструкція, складу (літ. В-1), навісів (літ. Г, Д.) - нове будівництво, проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтвердила його готовність до експлуатації. Свідоцтво видане на підставі "Акту готовності об`єкта до експлуатації" від 03 квітня 2009р. приймальної комісії, утвореної наказом Інспекції Держархбудконтролю у Дніпропетровській області. 
Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Оскільки рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.01.2010р. у справі № 18/8-10 не оскаржувалося та набрало законної сили у встановленому законом порядку, обставини встановлені даним рішенням визнаються судом та не потребують доказування.
14.12.2017р. на офіційному сайті Дніпровської міської ради оприлюднено проект рішення міської ради "Про надання КП "Дашенька", код ЄДРПОУ 13470598, дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) по фактичному розміщенню будівлі магазину по вул. Передовій, 175 (Амур-Нижньодніпровський район)".
Департаментом на адресу відповідача направлено лист від 19.07.2018р. № 10/15-413, в якому міститься роз`яснення норм чинного законодавства стосовно обов`язку забудовника укласти з органом місцевого самоврядування договір пайової участі; направлено відповідачу два примірника проекту договору з додатками, а саме, розрахунком розміру пайової участі і графіком сплати для ознайомлення та підписання; а також повідомлено, що у разі незгоди з умовами зазначеного проекту договору, укладання його та стягнення коштів пайової участі буде вирішуватися в судовому порядку. 
За результатами розгляду заяв директора КП "Дашенька" Департаментом надано відповіді: листи від 14.08.2018р. № Г-553/2  та від 19.03.2019р. № Г-2460/2 з повідомленням про обов`язок Підприємства взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра та пропозицією укласти договір про пайову участь. 
Листом від 23.07.2019р. № 10/15-372 Департаментом направлено відповідачу два примірника проекту договору в новій редакції з розрахунком розміру пайової участі згідно з вимогами чинного законодавства на час виникнення спірних правовідносин, та графіком сплати коштів.
Рекомендоване повідомлення про вручення цього листа повернулося до Департаменту 08.08.2019р. та свідчить про вручення поштового відправлення 02.08.2019р. уповноваженому представнику відповідача.
Відповідачем договір підписано не було, не було надіслано зауважень чи пропозицій щодо умов договору.
Зазначені обставини стали підставою для звернення Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до відповідача - Колективного підприємства "Дашенька" про визнання укладеним договору про пайову участь замовників на розвиток інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра.
3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.
Предметом спору у справі є вимога позивача про визнання укладеним між Дніпровською міською радою в особі Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради (позивачем) та Колективним підприємством "Дашенька" (відповідачем) договору про пайову участь замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра.
Відповідно до ч. 3    ст. 179 ГПК України     укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Загальний порядок укладання господарських договорів визначений у    ст. 181 ГПК України. Примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється     ст.  187 ГПК України, за змістом якої судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору.
Отже необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.
Аналогічний висновок Верховного Суду щодо застосування ч. 3 ст.    179 та  ст.     187 ГПК України     викладений у постановах від 30 вересня 2020р. у справі № 904/4442/19, від 13 січня 2021р. у справі № 922/267/20.
Як вбачається з матеріалів справи на підставі договору купівлі-продажу № 134 від 29.05.1996р., укладеного з Регіональним відділенням фонду по Дніпропетровській області, Товариство покупців членів трудового колективу державного комунального підприємства роздрібної торгівлі магазину "Березань" набуло право власності на цілісний майновий комплекс, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Передова, 175 на земельній ділянці 285 кв.м., що включає в себе будівлю магазину "Березань" площею 285 кв.м., в тому числі прибудова – 95 кв.м. З метою подальшої експлуатації нежитлового приміщення по вул. Передова, 175 відповідач здійснив реконструкцію даного приміщення та самовільну добудову, а рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.01.20210р. у справі  №18/8-10 за КП "Дашенька" визнано право власності на майно: магазин (загальною площею 205,2 кв.м.), кіоск (5,7 кв.м.), склад (64,7 кв.м.), альтанку (7,4 кв.м.), навіс площею (12,7 кв.м.), вбиральню (1,8 кв.м.),  розміщеного за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Передова, 175, без актів введення в експлуатацію.
Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпропетровської міської ради у листі № 10/15-413 від 19 липня 2018р., адресованому Колективному підприємству "Дашенька", з посиланням на норми    ст. 27-1 Закону України "Про планування і забудову територій",     ст.  40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    та Порядку залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради № 5/14 від 29.07.2011р. (зі змінами та доповненнями) повідомив про обов`язок Товариства як забудовника взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та запропонував укласти договір пайової участі та надіслав відповідачу для ознайомлення і підписання два примірника проекту договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра. Листом від 23.07.2019р. № 10/15-372 Департаментом направлено відповідачу два примірника проекту договору в новій редакції з розрахунком розміру пайової участі згідно з вимогами чинного законодавства на час виникнення спірних правовідносин, та графіком сплати коштів. Однак відповідач не підписав зазначений договір.
Отже, спірні правовідносини виникли між сторонами у цій справі з приводу не укладення передбаченого законом договору пайової участі.
Станом на час здійснення реконструкції та визнання за відповідачем права власності на це нерухоме майно по вул. Передова, 175 у м.         Дніпропетровську правовідносини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту регулювалися    Законом України "Про планування і забудову територій", зокрема ст. 27-1, яка зобов`язувала замовника, який має намір здійснити будівництво об`єкта містобудування у населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.
Відповідно до ч. 3    ст. 27-1 Закону України "Про планування і забудову територій"    пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником після прийняття об`єкта в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.
Частина 5    ст. 27-1 Закону України "Про планування і забудову територій"    передбачала необхідність укладення між органом місцевого самоврядування та замовником договору пайової участі замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.
17 лютого 2011р. був прийнятий    Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", згідно з яким    Закон України "Про планування та забудову територій"    був визнаний таким, що втратив чинність.    Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності"    набрав чинності 12 березня 2011р., а ч.  3, абз. 7 ч. 9    ст. 40 зазначеного Закону    набрали чинності з 01 січня 2013р.
Стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    також зобов`язувала замовника, який має намір здійснити будівництво об`єкта містобудування у населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту та передбачала необхідність укладення між органом місцевого самоврядування та замовником договору пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Отже, зазначені закони передбачали укладення між органом місцевого самоврядування та замовником договору пайової участі. Однак на виконання цих норм законів договір пайової участі між органом місцевого самоврядування та відповідачем не був укладений.
Відповідно до    ст. 5 ЦК України    акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Отже, за загальним правилом, закріпленим у ч. 1    ст. 5 ЦК України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
У ч. 3    ст. 5 ЦК України    передбачена можливість застосування нового акта цивільного законодавства до відносин, які виникли до набрання ним чинності і продовжують існувати.
З огляду на викладене, спірні правовідносини, що виникли між сторонами у цій справі як між органом місцевого самоврядування та замовником, щодо укладення передбаченого законом договору пайової участі хоча і виникли у період чинності    Закону України "Про планування та забудову територій"    до прийняття та набрання чинності    Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", проте з огляду на не укладення спірного договору такі правовідносини продовжували існувати також і у період чинності    Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тобто ці правовідносини є триваючими. При цьому, у межах цих правовідносин у відповідача відповідно до вимог    ст. 27-1 Закону України "Про планування та забудову територій"    існував обов`язок укласти договір пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який з втратою чинності зазначеного    Закону    припинився, та перестала існувати норма закону, яка передбачала укладення цього договору. Натомість з набранням чинності    Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    у відповідача відповідно до    ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    виник обов`язок укласти договір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, оскільки укладення цього договору було передбачене нормами    ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Висновок Верховного Суду щодо триваючого характеру правовідносин, що виникли між органом місцевого самоврядування та замовником, стосовно укладення передбаченого законом договору пайової участі, викладений у постанові від 12.12.2019р. у справі                                     № 914/2650/17.
З огляду на не укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченого    ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    правовідносини щодо укладення передбаченого законом договору пайової участі розвитку інфраструктури населеного пункту, що виникли між Департаментом економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради та Колективним підприємством "Дашенька", станом на дату звернення позивача з позовом у цій справі продовжували тривати.
Відповідно до ч. ч. 3, 4, 5 та 9    ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.
Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.
Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.
Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Укладення між органом місцевого самоврядування та замовником договору пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту станом на дату подання Департаментом економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради позову у цій справі було передбачене    ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Проте, з 01 січня 2020р. набули чинності норми    Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими була скасована    ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з п. 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" № 132-IX від 20 вересня    2019р. договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020р., є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
Тобто, з 01 січня 2020р. у замовників відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та продовжують свою дію до моменту їх виконання є лише договори про пайову участь, укладені до 1 січня 2020р.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (ч. 3 ст. 5    ЦК України).
Таким чином, станом на момент розгляду цієї справи судом першої інстанції та ухвалення оскаржуваного рішення, було відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Дніпро. Відтак, суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. Зазначене відповідає    ст. 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування    ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    при вирішенні спору про укладення договору про пайову участь після втрати чинності цієї норми викладений у постановах Верховного Суду від 30 липня 2020р. у справі №        909/1143/19, від 30 вересня 2020р. у справі № 904/4442/19, від 13 січня 2021р. у справі № 922/267/20, від 04.02.2021р. у справі № 904/2468/19, правовідносини в яких є подібними правовідносинам у даній справі.
За наведених обставин у суду першої інстанції існували правові підстави для відмови у задоволенні позову про визнання укладеним договору про пайову участь відповідача на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра.
З огляду на те, що позов у цій справі не підлягає задоволенню у зв`язку з його необґрунтованістю, суд першої інстанції правомірно не вирішував питання щодо застосування заявленої відповідачем позовної давності до позовних вимог у  справі.
Разом із тим, обґрунтовуючи рішення про відмову у задоволенні позову  Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради місцевий господарський суд послався на те, що позивач фактично звернувся з позовом в інтересах третьої особи, що не передбачено чинним законодавством. В зв`язку з цим судом зроблено висновок, що  Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради не є належним позивачем у даному спорі. 
Проте, відповідний висновок може бути зроблений судом лише на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Із змісту рішення суду у даній справі вбачається, що судом першої інстанції не було повно і всебічно з`ясовано обставини справи, пов`язані із укладенням договору про пайову участь замовників на розвиток інженерно-транспортної інфраструктури і це свідчить про недотримання судом вимог ст. ст. 236, 237 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Однак, зазначені порушення, допущені судом першої інстанції, не призвели до ухвалення судом неправильного по суті спору рішення у цій справі, що відповідно до ч. 1    ст. 277  ГПК України не є підставою для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, проте є підставою для зміни мотивувальної частини цього судового рішення.
3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині, або зміни рішення є у тому числі порушення норм процесуального права, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Оскільки судом першої інстанції зроблено правильний висновок про відмову у задоволенні позовної заяви, апеляційна скарга Дніпровської міської ради не підлягає задоволенню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи те, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, однак, зазначене не призвело до ухвалення судом неправильного по суті спору судового рішення у цій справі, апеляційний господарський суд, користуючись наданими процесуальним законом повноваженнями, вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення шляхом зміни його мотивувальної частини та викладенням її в редакції цієї постанови без скасування резолютивної частини оскаржуваного рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2020р.
3.5. Розподіл судових витрат.
          Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.
Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
 Апеляційну скаргу Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.
                    Рішення Господарського суду  Дніпропетровської області від 29.10.2020р. у справі               № 904/6239/19 - змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
                    Резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.10.2020р. у справі № 904/6239/19 - залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів.
          Повний текст постанови складено - 04.03.2021р.

          Головуючий суддя                              _________________                    І.О. Вечірко

          Суддя                                                  _________________                    В.Ф. Мороз   

          Суддя                                                  _________________                    Ю.Б. Парусніков