Справа № 523/6990/19 
Провадження № 22-ц/810/908/20 

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року                        Луганський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                   Назарової М.В.,
суддів                                           Кострицького В.В., Стахової Н.В.,
за участю секретаря                       Сінько А.І.,
учасники справи: позивач –  ОСОБА_1 , відповідач –  ОСОБА_2 , третя особа – Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації Луганської області,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку в порядку спрощеного провадження 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року, ухваленого Старобільським районним судом у складі: судді Ткач О.В. в приміщенні того ж суду, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки й піклування Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дітей, 

в с т а н о в и в:

У травні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Суворовського районного суду м. Одеса із вказаним позовом, який згодом уточнив, та який мотивував тим, що 29.04.2011 року між позивачем ОСОБА_1 і відповідачем ОСОБА_3 (прізвище після укладення шлюбу – ОСОБА_4 ) був зареєстрований шлюб.
Від шлюбу сторони мають двох дочок: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Станом на вересень 2015 року родина проживала у м. Сєвєродонецьку Луганської області, а після погіршення взаємовідносин між подружжям відповідач ОСОБА_2 вивезла дітей незаконним шляхом, без згоди позивача, у м. Луганськ, на тимчасово непідконтрольну Україні територію. 
У 2019 році позивач дізнався, що 14.08.2015 року рішенням Новопсковського районного суду Луганської області шлюб між ним та ОСОБА_2 був розірваний. 
Відповідачка перешкоджає позивачу у спілкування із дітьми, не може створити для дітей належних умов для виховання та розвитку, оскільки зараз в м. Луганську йдуть бойові дії, постійно чутні постріли та вибухи за містом, немає належного медичного забезпечення, належного фізичного, культурного рівня розвитку дітей.
З квітня 2017 року позивач проживає у м. Одеса у власній двокімнатній квартирі, працює в сфері ІТ (WEB-дізайн), має додаткові заробітки. 
З кінця 2015 року позивач намагався підтримувати спілкування з дітьми шляхом телефонних розмов, приїздив на тимчасово непідконтрольну територію, але відповідачка ОСОБА_2 перешкоджала йому у спілкуванні. Незважаючи на це, позивач мав змогу забрати молодшу дочку ОСОБА_7 , 2013 року народження, до м. Одеси, де вони з квітня 2019 року проживали разом, дочка мала вади зору, і позивач забезпечував її обстеження в офтальмологічній клініці. 
Оскільки позивач бажає та спроможний надати належне утримання, виховання дітей в безпечних умовах, забезпечити відвідування дитячого дошкільного закладу для молодшої й шкільного навчання - для старшої дочки; продовження обстеження й ймовірного лікування молодшої ОСОБА_7 в офтальмологічній клініці, а перебування дітей на тимчасово непідконтрольній України території в м. Луганську встановлює загрозу здоров`ю, життю його дітей, і зі слів дочки йому відомо, що матір застосовує до них фізичні покарання, не приділяє належної уваги, займається влаштуванням особистого життя, тому виходячи з матеріального стану позивача, його характеристик, бажання виховувати та забезпечувати дітей, з метою їх подальшого повноцінного розвитку як особистостей в безпечних умовах, позивач просив визначити місце проживання малолітніх ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з позивачем за адресою АДРЕСА_1 .
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеса від 19 листопада 2019 року цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей передано за територіальною підсудністю до Старобільського районного суду Луганської області.
Від відповідачки ОСОБА_2 в особі її представника ОСОБА_8 надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що стосовно позивача ОСОБА_1 з 25.06.2019 року внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України (№ крим. пров. 12019160490002331), в зв`язку з чим заарештовано квартиру та автомобіль, тимчасово обмежено виїзд за межі України, заборонено керувати транспортними засобами, обмежено у праві полювання та користування зброєю. Позивач має заборгованість по сплаті аліментів в сумі 75565,01 грн, доходів не має. Враховуючи вік малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які не можуть дати об`єктивної згоди на проживання з одним із батьків самостійно, то відповідачка та її представник вважають, що на даний час проживання малолітніх доньок з матір`ю, які фактично проживають з народження з нею, буде відповідати саме інтересам дітей, які потребують постійного догляду та турботи у зв`язку з фізіологічними особливостями, позитивно сприятиме їх розвитку як психологічному, так і фізичному, тому просить відмовити в задоволені позовних вимог позивачу в повному обсязі.
Представник органу опіки й піклування Старобільської районної державної адміністрації Артеменко В.В. в суді першої інстанції вказала, що проведеною перевіркою встановлено, що відповідачка ОСОБА_2 та неповнолітні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , ніколи не проживали. Ця родина ніколи не проживала на території м. Старобільськ й Старобільського району Луганської області. Оскільки встановити місцезнаходження відповідача й дітей неможливо, провести бесіду з відповідачем ОСОБА_2 , дітьми неможливо, встановити умови проживання й навчання неможливо, то надати висновок щодо можливості задоволення чи відмови в задоволенні позову не є можливим.
Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки й піклування Старобільської районної державної адміністрації Луганської області про визначення місця проживання дітей за необґрунтованістю.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 вважає оскаржуване рішення ухваленим без всебічного дослідження обставин справи та з процесуальними порушеннями та просить скасувати рішення і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Доводами апеляційної скарги є однобічне дослідження судом обставин справи та врахування лише наданих відповідачкою доказів, що негативно окреслюють позивача, не звернення уваги на сумнівне з точки зору законності перебування відповідачки та дітей на території Російської Федерації, відсутність будь-яких достовірних фактичних відомостей про відповідачку та дітей; відповідачка ОСОБА_2 участь в судових засідань брала лише через представника, особиста її думка та обставини її життя в ході судового розгляду не з`ясовані; судом не надано оцінку відсутності висновку про обстеження житлово-побутових умов батька в оскаржуваному рішенні; наявність заборгованості по аліментам зумовлена виключно особливістю обставин справи, а не відсутністю бажання позивача брати участь у забезпеченні дітей, і до моменту, коли позивач дізнався про рішення суду про стягнення аліментів, він матеріально допомагав відповідачці, передаючи кошти під час приїзду до Луганська, а також через друзів, які мешкають у Луганську, перекази ніде та ніяк не фіксувалися; саме проживання дітей з позивачем, який має власне житло з необхідними зручностями, його здатність як особи, що має додаткові заробітки, матеріально забезпечити дітей, їх зростання та навчання, відповідатиме інтересам дітей, натомість поточне місце та умови проживання відповідачки не відомі, як невідомий і психологічний, емоційний, стан здоров`я дітей; зазначений позивачем орган опіки Суворівської районної адміністрації Одеської міської ради відсутній в переліку учасників справи в оскаржуваному рішенні.
На апеляційну скаргу позивача представником ОСОБА_2 – ОСОБА_8 надано відзив про невизнання апеляційної скарги, оскільки скарга позивача подана з метою введення суду в оману, затягування строку набрання чинності рішення суду та можливості ухилення від кримінальної відповідальності.
Протоком автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2020 року головуючим у справі визначено суддю Назарову М.В., склад колегії –Кострицького В.В., Стахової Н.В. Апеляційне провадження по справі було відкрито 04 грудня 2020 року. Ухвалою суду від 16 грудня 2020 року справу призначено до апеляційного розгляду на 26 січня 2021 року об 11-й год. 
Ухвалою суду від 26 січня 2021 року витребувано у Службі у справах дітей Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, в Органі опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради письмові висновки щодо розв`язання спору з урахуванням відомостей та висновків, одержаних у результаті обстеження умов проживання дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_2 (адреса місця проживання/перебування як внутрішньої переміщеної особи:  АДРЕСА_2 ), адреса батька ОСОБА_1 : АДРЕСА_3 ., розгляд справи відкладено на 23 лютого 2021 року о 15-й год.
Відповідачка в судове засідання не з`явилась, викликалась в судове засідання через оголошення на офіційному веб-сайті Судової влади України відповідно до ст. 1-1 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції». 
В суді апеляційної інстанції позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги.
Треті особи - Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явилися.
Наведене відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
У статті 141 Сімейного кодексу України (далі - СК України) встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 та відповідачка ОСОБА_2 (дошлюбне прізвище ОСОБА_12 ) перебували у шлюбі з 29.04.2011 року, який зареєстрований Відділом державної реєстрації шлюбів та народжень Луганського міського управління юстиції у Луганській області, актовий запис № 31 від 29 квітня 2011 року (а.с. 5 т. 1).
Сторони мають двох дітей: доньку ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 , видане 02 липня 2015 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Сєвєродонецького міського управління юстиції у Луганській області, актовий запис № 471 (а.с. 6 т. 1), та доньку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджено свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , виданим 02 липня 2015 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Сєвєродонецького міського управління юстиції у Луганській області, актовий запис № 1198 (а.с. 33 т. 1). 
Батьком дітей записаний позивач - ОСОБА_1 , матір`ю – відповідачка ОСОБА_2 .
Обидві доньки станом на час звернення позивача із теперішнім позовом до суду є малолітніми.
Рішенням Новопсковського районного суду Луганської області від 14.08.2015 року шлюб розірвано між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і в мотивувальній частині рішення зазначено, що неповнолітні діти після розірвання шлюбу будуть проживати разом із відповідачкою (а.с. 12-14 т. 1).
Позивач ОСОБА_1 з квітня 2017 року проживає у власній двокімнатній квартирі АДРЕСА_4 (а.с. 8-10 т. 1), в побуті характеризується позитивно (а.с. 11 т. 1).
Згідно довідки від 13.09.2016 року № 934025334 ОСОБА_2 з дітьми ОСОБА_13 , ОСОБА_14 взята на облік, як внутрішньо переміщена особа та фактично проживає по АДРЕСА_2 (а.с. 50 том 1).
З Витягу з Единого Реєстру досудових розслідувань (а.с. 111 том 1) вбачається, що 25.06.2019 року зареєстрована заява ОСОБА_2 , яка просить прийняти заходи до її колишнього чоловіка ОСОБА_1 , який ухиляється від сплати аліментів. З відповіді Одеської місцевої прокуратури № 4 вбачається, що за кримінальним провадженням № 12019160490002331 від 25.06.2019 року за фактом невиплати аліментів ОСОБА_1 проводиться досудове розслідування за ч. 1 ст. 164 КК України (а.с. 109 том 1).
З постанов про відкриття виконавчого провадження (а.с. 113-116 том 1) вбачається, що відкриті виконавчі провадження на підставі рішення Новопсковського районного суду Луганської області про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання дітей - ОСОБА_5 й ОСОБА_6 у розмірі 1/3 частки від заробітку. Згідно до розрахунку по сплаті аліментів від 01.07.2019 року (а.с. 119 том 1) заборгованість по аліментних платежах у ОСОБА_1 станом на 01.07.2019 року складала 75 565,01 грн. Згідно до постанови державного виконавця від 22.03.2018 року (а.с. 120-134 том 1) арештовано майно боржника у АДРЕСА_5 ; тимчасово обмежено ОСОБА_1 в праві виїзду за межі України; тимчасово обмежено в керуванні транспортним засобом; тимчасово обмежено ОСОБА_1 у праві на полювання; тимчасово обмежено в користуванні вогнепальною мисливською зброєю.
За довідкою ТОВ «Атлантіс» ОСОБА_1 звільнений 31.10.2017 року (а.с. 128 том 1).
Відомостей про офіційне працевлаштування як позивача, так і відповідачки і про отримувані обома ними доходи, про їх матеріальний стан відсутні. 
Посилання скаржником в апеляційній скарзі на висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 12 липня 2017 року у справі №6-564цс17 та положення принципу 6 Декларації прав дитини, прийнятої 20 листопада 1959 року, що малолітня дитина не повинна розлучатися з матір`ю, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, не може бути враховане апеляційним судом, оскільки Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові 17 жовтня 2018 року №402/428/16-ц відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором, а при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив із необґрунтованості позовних вимог.
Переглядаючи справу за доводами апеляційної скарги, колегія суддів зазнаває наступне.
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага повинна приділятись якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
Виходячи з практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), при визначенні місця проживання дитини основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає її інтересам. Вирішення даного питання включає два аспекти: 1) найкращим інтересам дитини відповідає збереження його зв`язків з сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучної; 2) найкращим інтересам дитини відповідає забезпечення його розвитку в безпечної, спокійною і стійкою середовищі, яка не є неблагонадійній.
У рішенні від 19 вересня 2019 року у справі «ANDERSENA v. LATVIA» (заява № 79441/17) ЄСПЛ відзначив, що Європейський Суд вважає за необхідне повторити, що «найкращі інтереси дитини» не можуть розумітися однаково, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або постанову про опіку або батьківських правах. Найкращі інтереси дитини є частиною обґрунтування Гаазької конвенції і в контексті процедури повернення вони повинні оцінюватися в світлі винятків, передбачених Гаазької конвенції. Відповідно, національні суди, відхиляючи певну інформацію і докази, що стосуються конкретного розгляду, не можуть розглядатися як такі, що передбачають, що найкращі інтереси дитини були проігноровані. Європейський Суд підкреслює, що в преамбулі до Гаазької конвенції передбачено, що при поверненні дітей «в державу їх звичайного проживання» суди повинні упевнитися, що в цій країні дійсно передбачені належні гарантії.
У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
Частиною 1 статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Так, 11 липня 2017 року Європейським Судом з прав людини було винесено рішення у справі «М.С. проти України», у якому йдеться визначення «інтересів дитини», їх місця у взаємовідносинах між батьками. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є не благодійним.
У рішенні ЄСПЛ від 02 лютого 2016 року у справі «N.TS. та інші проти Грузії» зазначено, що обов`язок національних органів влади вживати заходів для полегшення возз`єднання, однак, не є абсолютним. Возз`єднання одного з батьків з дитиною, яка деякий час прожила з іншими особами, може бути неможливо реалізувати негайно і може знадобитися проведення підготовчих заходів для цього. Характер та обсяг такої підготовки залежатимуть від обставин кожного випадку, але розуміння та співпраця всіх зацікавлених сторін завжди буде важливим компонентом. Хоча національні органи влади повинні зробити все можливе для сприяння такому співробітництву, будь-яке зобов`язання щодо застосування примусу в цій сфері має бути обмеженим, оскільки інтереси, а також права і свободи всіх зацікавлених осіб повинні бути враховані, а особливо найкращі інтереси дитини та її права за статтею 8 Конвенції. Якщо контакти з батьками можуть загрожувати цим інтересам або втручатися в ці права, національні органи влади повинні дотримуватись справедливого балансу між ними (див. посилання Hokkanen, п. 58). Найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговими і, залежно від їхньої природи та серйозності, можуть перевищувати права їхніх батьків (див. серед інших, Ольссон (№ 2), § 90, Ignaccolo-Zenide, § 94, обидва цитовані вище Plaza v. Poland, № 18830/07, п. 71, 25 січня 2011 р., І Manic , наведене вище, § 102, з подальшими посиланнями на нього).
На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі у міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосується дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. Аналіз вищезазначених норм права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків витікає з прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, і у першу чергу повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.
Відносно доводів апеляційної скарги про те, що судом визначено місце проживання дітей разом із матір`ю, місце проживання якої є на непідконтрольній Україні території у районі проведення ООС або в іншій державі, що не забезпечує правовий захист дитини і наражає їх на небезпеку для життя і здоров`я, колегія суддів зазначає, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, в найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки з сім`єю, окрім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або явно дисфункціональна; і по-друге, в найкращих інтересах дитини забезпечити її розвиток в безпечному, надійному і стабільному середовищі та в середовищі, що не є дисфункціональним (справа «Мамчур проти України», заява № 10383/09, § 100, 16 липня 2015 року (п.76).
Досліджуючи питання забезпечення безпеки дитині на території проживання матері з урахуванням статусу непідконтрольності її органам державної влади України, колегія суддів виходить з засад диспозитивності і змагальності кожної сторони у судовому процесі, а також процесуального обов`язку кожної сторона довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, який встановлено частиною першою статті 81 ЦПК України. Позивач, зробивши заяву щодо того, що діти перебувають під ризиком небезпеки для життя і здоров`я, якщо вони залишаться з матір`ю, а також про потенційну небезпеку, жодними чином не посилаючись на докази.
При вивченні цього питання колегія суддів звертає увагу на те, що також не було надано доказів, які би підтверджували, що сам факт проживання дітей за місцем своєї реєстрації у м. Луганськ створює небезпеку для їхнього життя і здоров`я. У позовній заяві і в апеляційній скарзі батько вказує лише про гіпотетичну загрозу небезпеки для життя і здоров`я у зв`язку з тим, що м. Луганськ віднесено до меж і переліку районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях, без наведення конкретних обставин.
Відповідно до статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема: права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина; основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення; засади регулювання праці і зайнятості, шлюбу, сім`ї, охорони дитинства, материнства, батьківства; виховання, освіти, культури і охорони здоров`я; екологічної безпеки (пункти 1,6).
Встановлено, що жодним діючим Законом України не встановлено обмежень права матері на виховання дитини, навіть на територіях, де проводиться антитерористична операція та на територіях, тимчасово непідконтрольних органам державної влади України.
При цьому стаття 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачає, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.
Частина шоста статті 29 ЦК України дозволяє фізичній особі мати кілька місць проживання.
Отже, виходячи із зазначених норм законодавства, правової та соціальної природи батьківства, право громадянина виконувати свої батьківські обов`язки в повному обсязі не можна пов`язувати з такою умовою, як постійне місце проживання (реєстрація місця проживання), а держава відповідно до конституційних принципів зобов`язана гарантувати це право незалежно від того, де проживає особа, її громадянин, незалежно від його віку.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користування правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Отже, позивачем не доведено, що залишення проживання дітей із матір`ю на тимчасово непідконтрольній території України створює небезпеку для дітей, що мало б зумовити визначення місця їх проживання із позивачем.
Довід скарги про не взяття судом до уваги обстеження житлово-побутових умов позивача Органом опіки Суворівської районної адміністрації Одеської міської ради, та відсутність вказаного органу в переліку учасників справи, зазначених судом, не заслуговує на увагу, виходячи з такого.
Частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо визначення місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
При цьому орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Водночас у частині шостій вказаної статті зазначено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Матеріали справи свідчать про відсутність висновку відповідного органу опіки та піклування під час ухвалення оскаржуваного рішення, що не може бути підмінено думкою представника Органу опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, що діяла на підставі довіреності, виданої не голою РДА, а його заступником, без підтвердження відповідних повноважень.
Оскільки у справі брали участь одночасно два органи опіки та піклування – як за місцем реєстрації відповідачки - Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, так і за місцем реєстрації позивача - Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, усуваючи вказану прогалину, ухвалою Луганського апеляційного суду від 26 січня 2021 року було витребувано у вказаних органів письмові висновки щодо розв`язання спору з урахуванням відомостей та висновків, одержаних у результаті обстеження умов проживання дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_2 (адреса місця проживання/перебування як внутрішньої переміщеної особи:  АДРЕСА_2 ), адреса батька ОСОБА_1 : АДРЕСА_3 , а також на підставі інших документів, які стосуються справи, складений з дотриманням положень Закону України «Про охорону дитинства», Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою КМ України № 866 від 24 вересня 2008 року.
На що від обох органів отримано відповіді про неможливість надання висновків з огляду на непроживання дітей за вказаними адресами (а.с. 139-140, 148 т. 2).
Саме з підстав наявності обєктивних причин неможливості виконання заходів, передбачених ст. 19 СК України та п. 72 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого Постановою КМУ від 24.09.2008 № 866, вказані органи опіки та піклування не змогли подати до суду висновки щодо розв`язання спору.
При таких обставинах колегія суддів суду апеляційної інстанції, приходить до висновку, що передбачений ч. 5 ст. 19 СК України письмовий висновок щодо розв`язання спору з приводу визначення місця проживання дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не може бути поданий суду у цей час та при таких обставинах з об`єктивних причин.
Разом із тим суд наголошує, що обидва органі опіки та піклування - Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації Луганської області та Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради були залучені до участі у справі, повідомлялися судом першої інстанції про дату, час та місце розгляду справи, а відсутність вказівки на Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради як на третю особу у вступній частині оскаржуваного рішення, підлягає виправленню у передбачений законом процесуальний спосіб.
Крім того, колегія суддів зазначає, що нормами ЦПК України, як і іншими нормативно-правовими актами, не передбачено обов`язку суду отримувати для розгляду справи документи, висновки тощо від органів, незаконно утворених на непідконтрольній Україні територій і чинне законодавство не регулює порядок отримання у такій ситуації висновку органу опіки та піклування.
При цьому згідно з частиною 10 статті 10 ЦПК України забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні правовідносини. А частиною першою цієї статті врегульовано, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.  
Виходячи з необхідності захисту прав дитини та керуючись вимогами верховенства права, виключно у вказаній справі за наведених обставин, встановлених судом, колегія суддів доходить висновку, що дану справу можна вирішити без письмового висновку органу опіки та піклування щодо розв`язання спору.
Що стосується доводу скарги про нез`ясування судом думки дітей щодо розв`язання спору, то він також не заслуговує на увагу.
Дитина є суб`єктом права і незважаючи на незначний вік, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.
Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Та обставина, що діти станом на час розгляду справи судом, проживають разом із відповідачкою, ніким не заперечується.
Проте, за наведених вище обставин, коли явка дітей до суду унеможливлена, не можна пов`язувати цю обставину з помилковими, на думку скаржника, висновками суду про необґрунтованість позову.
У рішенні Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не лише конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства. Гарантована Конституцією України рівність всіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод.
У статті 51 Конституції України встановлено, що кожен із подружжя має рівні права та обов`язки у шлюбі та сім`ї: що державою однаково охороняється як батьківство, так і материнство. Сімейне законодавство також пронизане нормами, що імплементують вказані принципи. Так, відповідно до ч. 1 ст. 141 СК України мати й батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 р. №2402-III визначає, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько й мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей.
Відповідно до частини першої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Пленум Верховного Суду України зазначив, при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати (п. 18 Постанови «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» від 21.12.2007 р. № 11).
Таким чином, оскільки батьки у позасудовому порядку не дійшли згоди щодо місця проживання малолітніх дітей і звернулись до суду для вирішення такого спору, то судовий розгляд підпорядкований процесуальному закону з рівними процесуальними можливостями для сторін.
Позивачем не доведено, що залишення дітей в подальшому разом із матір`ю може завдати шкоди їх життю, здоров`ю, і що лише визначення місця проживання разом із позивачем може сприяти їх нормальному розвитку і зростанню. 
Сама по собі наявність у позивача у власності окремого житла не є тією обставиною, що визначає вирішення спору про місце проживання дітей з батьком на користь останнього.
Як не заслуговує на увагу і довід скарги про те, що несплата ним аліментів і заборгованість по аліментним платежам у значній сумі пов`язана виключно з особливістю обставин справи, а не відсутністю бажання ОСОБА_1 брати участь у забезпеченні дітей, оскільки матеріальне забезпечення неповнолітніх дітей є саме обов`язком батьків, невиконання чого позивачем не заперечується.
Доказів загрозливого стану здоров`я малолітньої ОСОБА_7 , 2013 року народження, або того, що мати не забезпечує належне лікування дитини за потреби такого лікування, яке маже забезпечити саме відповідач і що зумовило б визначення місця проживання дитини виключно з ним, суду не надано.
Посилання скаржника не нез`ясування судом достовірних фактичних відомостей про відповідачку та дітей та те, що відповідачка ОСОБА_2 участь в судових засідань брала лише через представника, особиста її думка та обставини її життя в ході судового розгляду не з`ясовані, також не спростовує правильних висновків суду про необґрунтованість позову, оскільки явка відповідачки судом обов`язковою не визнавалася, а участь сторони через її повноважного представника є правом сторони.
Суд хоча і прийняв правильне по суті рішення про відмову у задоволенні позову через його недоведеність, проте неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, не вживши заходів до отримання висновків відповідних органів опіки та піклування та зробивши помилкові висновки про матеріальну неспроможність батька утримувати дітей з огляду на заборгованість по аліментах як на підставу для відмови у задоволенні позову, а також надавши оцінку доказам з приводу місця проживання дітей, які судом не було прийнято.
Відповідно до частини четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Вказана невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права відповідно до вимог п. 3 та 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду та викладенні мотивувальної частини рішення в редакції цієї постанови.

Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд 

                               п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Дата складення повного тексту постанови – 26 лютого 2021 року.

Головуючий

Судді: