ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/887/21 Справа № 209/2140/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Багбая Є. Д. Суддя у 2-й інстанції - Петешенкова  М. Ю.	

Категорія 53

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2021 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді – Петешенкової М.Ю.,
суддів – Єлізаренко І.А., Красвітної Т.П.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у м. Дніпрі цивільну справу
за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства “Дніпровський металургійний комбінат”
на рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 серпня 2020 року 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровський металургійний комбінат" про нарахування та стягнення середньомісячної заробітної плати, -

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом посилаючись на те, що з квітня 2008 року працює слюсарем з контрольно-вимірювальних приборів та автоматики доменного участку цеху (далі КВПтаА) публічного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний комбінат» (далі ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат». 09 листопада 2018 року його було звільнено від роботи, в зв`язку із призовом на військову службу до лав Збройних сил України на посадах офіцерського складу строком на один рік. За час служби йому  виплачувалося відповідачем грошове забезпечення в розмірі середньомісячного заробітку. В квітні 2020 року він продовжив службу в збройних силах України на підставі контракту про проходження військової служби на посаді офіцерського складу, отримує грошове забезпечення в розмірі середньомісячного заробітку в розмірі меншому ніж за попередній період, що на його думку не відповідає вимогам діючого законодавства. Вважає дії відповідача по виплаті грошового забезпечення в неналежному розмірі, такими що не відповідають вимогам закону та порушують його право на оплату праці. 
На підставі викладеного, просить зобов`язати ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат» провести виплату йому заробітної плати виходячи з середньомісячної заробітної плати, як це відбувалось в період з листопада 2018 року і по березень 2020 року включно; зобов`язати ПАТ «Дніпропетровський металургійний комбінат» доплатити різницю у сумі 19683 гривні за період з квітня 2020 року по червень 2020 року між посадовим окладом, який становить 9591 гривня та середньомісячною заробітною платою (розрахунок якої проводився, виходячи із базового періоду вересень-жовтень 2018 року), та в подальшому проводити щомісячні виплати згідно ст. 119 КЗпП України.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 серпня 2020 року позов ОСОБА_2 задоволено.
Зобов`язано ПАТ «Дніпропетровський металургійний комбінат» провести виплату заробітної плати ОСОБА_2 , виходячи з середньомісячної заробітної плати, як це відбувалось в період з листопада 2018 року і по березень 2020 року включно.
Зобов`язано ПАТ «Дніпропетровський металургійний комбінат» доплатити різницю у сумі 19683 гривні з квітня 2020 року по червень 2020 року між посадовим окладом ОСОБА_2 який становить 9591 гривня та середньомісячною заробітною платою (розрахунок якої проводився, виходячи із базового періоду вересень-жовтень 2018 року), та в подальшому проводити щомісячні виплати згідно ст. 119 КЗпП України.
Вирішено питання про судові витрати.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що працівник, якого було призвано під час мобілізації на особливий період, може укласти контракт на продовження військової служби, не звільняючись з військової служби. У цьому випадку не відбулось звільнення ОСОБА_2 , який був призваний під час мобілізації, на особливий період, з військової служби, а отже за ним продовжує зберігатись попередній середній заробіток, розрахований з урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Не погодившись з рішенням суду ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування матеріального права, зокрема, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог (а.с.76-86).
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції застосовано положення п. 3 та 4 не діючого Указу Президента України від 25 травня 1994 року №263/94 “Про затвердження Положення про військовий квиток рядового, сержантського і старшинського складу”, проте застосуванню підлягає п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджений Указом Президента України від 10 грудня 2018 року№1153/2008. Висновки суду ґрунтуються на наявному в матеріалах справи посвідченні учасника бойових дій серії НОМЕР_1 виданого 24 березня 2020 року, яке не містить інформації про періоди здійснення військової служби позивачем. Висновки суду суперечать Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100. Крім того, не наведені розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню, а також необґрунтовано стягнуто судовий збір.
Позивач ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат» без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 серпня 2020 року без змін.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Згідно з ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що з квітня 2008 року позивач ОСОБА_2 перебуває у трудових відносинах з відповідачем, працюючи слюсарєм з контрольно-вимірювальних приборів та автоматики доменного участку цеху КВПтаА ПАТ «ДМК» (а.с.5-6).
09 листопада 2018 року позивача було призвано на військову службу за призовом осіб офіцерського складу до Збройних сил України строком на 18 місяців (а.с.52).
23 березня 2020 року ОСОБА_2 продовжив військову службу та уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу (а.с.53-54).
З урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 середньомісячна заробітна плата позивача у період з листопада 2018 року по березень 2020 року складала 16269,14 грн. (а.с. 48).
Починаючи з квітня 2020 року ОСОБА_2 отримує грошове забезпечення у розмірі 9591,00 грн., тобто меншому ніж за попередній період.
Зазначене підтверджується довідкою ПАТ «ДМК» № 45 від 29 травня 2020 року виданої позивачу, згідно якої фактично отриманий позивачем дохід за період з 01 листопада 2019 року по 30 квітня 2020 року становить: листопад 2019 року — 16366,56 грн., грудень 2019 року — 16171,72 грн., січень 2020 року — 16269,14 грн., лютий 2020 року — 15587,20 грн., березень 2020 року — 16366,56 грн., квітень 2020 року — 9591,00 грн (а.с.4).
Відповідно до положень статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.
Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснюється правове регулювання відносин між державою і громадянами України, у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, ним також визначені загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Видами військової служби відповідно до частини шостої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Згідно ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України призов або вступ працівника на військову службу є підставою припинення трудового договору, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин - укладення контракту) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
У пункті 26 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2018 року№1153/2008 зазначено, що контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби. 
Відповідно до п. 217 зазначеного Положення, офіцери, призвані на військову службу, за наявності у Збройних Силах України вакантних посад із відповідною військово-обліковою спеціальністю за їх бажанням після проходження шести місяців військової служби за призовом осіб офіцерського складу можуть бути прийняті на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу в порядку, визначеному цим Положенням.
Таким чином, позивач 09 листопада 2018 року будучи призваним на військову службу за призовом осіб офіцерського складу до Збройних Сил України строком на 18 місяців, після проходження 17 місяців (з листопада 2018 року по березень 2020 року) військової служби за призовом осіб офіцерського складу виявив бажання продовжити військову службу за контрактом та 23 березня 2020 року уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу (під час дії особливого періоду). Тобто не закінчив проходити військову службу у Збройних Силах України, а тому за ним має зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, у якому він працював на час призову 09 листопада 2018 року, у відповідності до ч. 3 ст. 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин - укладення контракту).
Обставини щодо не закінчення проходження військової служби позивачем, у зв`язку з укладанням контракту також підтверджуються наданою позивачем довідкою №286 від 19 жовтня 2020 року, з якої вбачається, що лейтенант ОСОБА_2 дійсно проходить військову службу в військовій частині НОМЕР_2 з 26 грудня 2018 року по теперішній час (а.с.106).
Врахувавши вказані обставини справи, дослідивши надані сторонами докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для розрахунку нового середнього заробітку для періоду проходження військової служби позивача за контрактом, а тому відповідач зобов`язаний провести виплату заробітної плати позивачу виходячи з середньомісячної заробітної плати, як це відбувалось в період з листопада 2018 року по березень 2020 року включно, доплатити різницю у сумі 19683 гривень з квітня 2020 року по червень 2020 року між посадовим окладом та середньомісячною заробітною платою, та в подальшому проводити щомісячні виплати згідно ст. 119 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає його таким, що відповідає вимогам чинного законодавства та встановленим обставинам у справі.
Доводи апеляційної скарги щодо застосування судом першої інстанції п. 3 та 4 недіючого Указу Президента України від 25 травня 1994 року №263/94 “Про затвердження Положення про військовий квиток рядового, сержантського і старшинського складу” заслуговують на увагу, проте враховуючи правильність встановлених судом обставин справи не містять правового значення для вирішення спору та не впливають на правильність висновків суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги щодо висновків суду першої інстанції, які ґрунтуються на наявному в матеріалах справи посвідченні учасника бойових дій серії НОМЕР_1 виданого 24 березня 2020 року, яке не містить інформації про періоди здійснення військової служби позивачем, колегією суддів не приймаються, оскільки не містять правового значення для правильності вирішення спору.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності у рішенні суду першої інстанції розрахунку суми, яка підлягає виплаті позивачу, не заслуговують на увагу, оскільки заявлена позивачем до виплати сума підтверджується наявними в матеріалах справи доказами щодо розрахованого середнього заробітку позивача.
В порушення вимог ст.ст. 77, 81 ЦПК України на спростування висновків суду першої інстанції представником відповідача не було надано власного розрахунку суми, яка підлягає виплаті позивачу, а тому колегія суддів не вбачає підстав для його зміни.
Доводи апеляційної скарги щодо необхідності обчислення середньої заробітної плати позивача виходячи саме з середнього заробітку працівника, який не мав заробітку та перебував на військовій службі в Збройних Силах України є безпідставними та такими, що суперечать абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості стягнутого з відповідача судового збору у розмірі 1681,60 гривень не приймаються з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що позовна заява має одну позовну вимогу немайнового характеру та одну позовну вимогу майнового характеру. 
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України “Про судовий збір” за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.
Оскільки, позивач ОСОБА_2 при зверненні до суду з даним позовом був звільнений від сплати судового збору на підставі п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», як учасник бойових дій - у справі, пов`язаній з порушенням його прав, а судом задоволено його майнову та немайнову позовну вимогу, тому суд першої інстанції прийшов правильного висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь держави судового збору у розмірі 1681,60 гривень (840,80 х 2), що відповідає розміру встановленому Законом України «Про судовий збір».
Приведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до тлумачення діючого законодавства, незгоди з рішенням суду, переоцінки висновків рішення суду та не спростовують правильність рішення суду першої інстанції.
Колегія суддів перевірила доводи апеляційної скарги на предмет законності судового рішення виключно в межах заявлених в суді першої інстанції вимог та які безпосередньо стосуються правильності застосування судом норм матеріального і дотримання норм процесуального права та прийшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції і не дають підстав вважати, що судом порушено норми процесуального права та/або неправильно застосовано норми матеріального права, а тому відповідно до вимог ст. 375 ЦПК України апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний комбінат» - залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 серпня 2020 року  - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

       Головуючий:                                                 М.Ю. Петешенкова

        Судді:                                                                        І.А. Єлізаренко
                       
                                                                               Т.П. Красвітна